国际私法
2017-01-05 10:40:33 0 举报AI智能生成
国际私法是研究涉及跨国民事、商事关系的法律规则和原则的学科。它主要关注不同国家之间的法律冲突及其解决方法，以促进国际交往和合作。国际私法的主要内容包括：识别、准据法选择、合同、侵权责任、家庭法、继承法等。在全球化背景下，国际私法对于解决跨国纠纷、保护当事人权益具有重要意义。
作者其他创作
大纲/内容
总论
★第一章 国际私法概述
功用
★调整对象：涉外民事关系
如何认定涉外性
★根本任务：解决/避免法律冲突
概念
种类
公法与私法
积极、消极、无
空际（含区际）、时际、人际
产生原因
调整方法
间接（解决）
含义
直接（避免）
含义√
特点√
★概念
★定义
△范围
德国学派（小）
国际民商事法律关系的冲突规则
国际民商事法律关系的法律适用规则
英美学派（中）
冲突规则
管辖权规则
判决的承认和执行规则
法国学派
国籍法规则
外国人法律地位规则
法律适用规则
管辖权规则
大国际私法
冲突规则
国际统一实体规则
国际民事诉讼程序规则
最大国际私法
冲突规则
国际统一实体规则
国际民事诉讼程序规则
专用实体规则
理论预设
原则
与邻近部门法的关系
△与国际公法的区别
调整对象：调整自然人、法人之间的涉外民事关系 vs 国家与国家之间的外交、政治、军事关系
法律渊源：国际法渊源、国内法渊源 vs 国际条约、国际习惯
△与国际经济法的区别
法律关系主体：自然人、法人和其他经济组织 vs 国家、国际组织、自然人、法人和其他经济组织等
调整对象：涉外民事关系 vs 一般的国际经济关系
法律规范：主要是法律适用规则和冲突规则 vs 主要是实体规则，也包括程序规则
调整方法：间接调整 vs 直接调整
△与国际商法的区别
法律渊源：国际条约、国际贸易惯例、国内立法 vs 国际条约、国际贸易惯例
调整对象：涉外民事关系 vs 商事交易与商事组织的各种关系
法律体系：冲突法 vs 实体法
△与国内民法之间的关系
调整对象：涉外民事关系 vs 公民之间、法人之间、公民和法人之间的人身关系和财产关系
法律渊源：国际法渊源、国内法渊源 vs 国内法渊源
调整方法：间接调整 vs 直接调整
△与国际私法学的关系
概念：一个法律部门，一类法律规范的总称 vs 一门法律学科，一门法学的名称
调整/研究对象：国际民商事法律关系 vs 国际私法规范本身
内容性质：具有法律约束力的行为规范 vs 本身没有法律约束力的理论和学说
★第二章 国际私法的渊源
国内法渊源
★国内成文立法
司法解释
含义
效力√
非正式法源
司法判例
含义
理论学说√
习惯√
★国际法渊源
国际私法统一化
定义
★国际条约
内容
国际冲突法条约
国际实体法条约
国际程序法条约
在我国的效力
方法
转化实施：成为纯粹的国内法
并入实施：相对效力和绝对效力
效力
直接效力：能够直接为当事人所援引并成为法院的裁判依据
优先效力：能够优先于国内法的适用......
排除效力（部分条约）：排除国内法的适用......
在我国的适用
直接适用
定义
相对并入的一般条件
间接适用
定义
类型
当事人合意选择（参加/未参加）
依冲突规则适用缔约国法，从而适用相关国际条约
★国际惯例
定义
范围
实体法惯例
冲突法惯例
适用方式
补充适用（没有规定时）
当事人选择适用
明示
默示：提交国际商事仲裁并授权仲裁庭公正裁决
超国家法
★第三章 国际私法的历史
古代史
萌芽阶段（13c前）
万民法时期：源头
种族法时期：476年允许种族宣示
属地法时期
★意大利的法则区别说（13c）
定义
内容
代表人物：巴托鲁斯
基本观点
人的法则（具有域外性，不论身在何处均适用）
物的法则（具有属地性，仅对本地有效）
令人厌恶的法则
区分方法：语法分析（对人与物的法则适用仅凭“主语”区分）
△法国的法则区别说（16c）
代表人物
杜摩兰
基本观点
意思自治
扩大人法
缩小物法
达让特莱、布列塔尼
基本观点
极力推荐属地原则：混合法
△结晶
《法国民法典》
第3条规定
有关警察与公共治安的法律（公共利益法则）
不动产（物的法则）
关于个人身份与能力的法律（人的法则）
意义
从区际冲突法到国际冲突法
从住所地法到国籍国法
从习惯法到成文法
★荷兰的国际礼让说（17c）
胡伯三原则
任何主权者的法律必须在其境内行使，且必须约束其臣民，而在境外则无效
凡居住在其境内的，包括常住的与临时居住的人，都可视为该主权者的臣民
各国君主根据国际礼让（comity），每一个国家的法律如在其本国已生效，只要不损害另一国家主权者及其臣民的权力或权利，在任何地方都有效力
近代史
△美国学派
斯托雷三原则
《冲突法评论》
每一国家的法律直接对位于其领域的财产、居民以及发生在其领域内的行为都具有约束力
每一国家的法律都不能直接对在其境外的财产、国民发生约束力
一个国家的法律能在另一个国家发生效力完全取决于另一个国家的礼让和法律上的明示或默示同意
★德国学派
先驱
华希特：立法旨意说/法律社会目的说
薛福纳：法律关系发生地说
代表人物
萨维尼（近代国际私法之父）
《现代罗马法体系》
法律本座说
基本观点
身份关系：当事人的住所地
物权关系：物之所在地
债：履行地
继承：死者死亡时的住所地
家庭关系：丈夫与父亲的住所地
特点
普遍主义
从法律关系的性质出发适用法律
所有的法律关系有且仅有一个本座
影响评价
△意大利学派
历史条件
国家统一运动
海外移民
代表人物
马志尼
《国籍乃国际法之基础》
基本观点
民族主义（国籍）原则
意思自治（自由）原则
公共秩序（主权）原则
△英国学派
戴西
《冲突法论》
既得权说
理论核心
法官只负有适用内国法的任务，既不直接承认或适用外国法，也不能直接执行外国的判决
法官所承认或执行（保护）的是当事人根据外国法所创设的权利。
原则
第一原则：凡依外国法律有效取得的权利一般都应为英国法院所承认和执行
第二原则：公共政策保留
第六原则：当事人合意选法
影响评价
英美国际私法的共同点
现代史
△英美国家
库克
《冲突法的逻辑和法律基础》
本地法说
观点
法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法。
在某种情况下，法院可以考虑适用外国法，但此时只是将外国法纳入本国的法律范畴，作为本国的法律规范予以适用。
内国法院适用或承认与执行的，不但不是外国的法律，而且也不是外国法创设的权利，而只是一个由它自己的法律所创设的权利，即一个内国的权利，一个本地区的权利。
影响
摧毁既得权说
卡弗斯
《法律选择过程批判》
优先选择原则
两条标准
要对当事人公正
符合一定的社会目的
三个方面
审查诉讼事件和当事人之间的法律关系
比较适用不同法律可能导致的结果
衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合社会的公共政策
★柯里
《冲突法论文集》
政府利益分析说
观点
直接把国家的法律冲突说成是不同国家的利益冲突
真实冲突
虚假冲突
无冲突
莱弗拉尔
影响法律选择的五点考虑
结果的可预见性
州际和国际秩序的维持
司法任务的简单化
法院地政府利益的优先
适用较好的法律规范
艾伦茨威格
法院地法说
适用外国法只是例外
法院地实体法的解释决定应该适用什么法律
★里斯
《第二次冲突法重述》
最密切联系说
莫里斯
《法律冲突法》
公平需要理论
英国法院适用外国法，是为了在当事人之间维持公平，借以保护双方利益，而并非对外国表示礼让，或保护当事人的既得利益
自体法理论
国际民商事纠纷中的准据法的选择依合同当事人明示所选择的法律
当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的情况推断当事人会意图适用的法律
如果当事人意图不明确，不能通过情况推断的，合同由与其有最密切、最真实联系的法律支配
欧陆国家
毕耶
法律社会目的说
巴迪福
《国际私法之哲学》
协调论
主张以系统考察各种法律为基础，采用经验的、实证的、对比的方法，进行国际协调
△弗朗西斯卡基斯
《反致理论与国际私法的体系冲突》
直接适用的法律
具有强制力的法律规范在调整涉外民事关系中，可以撇开传统冲突规范的援引，直接适用于涉外民事关系
克格尔
利益论
不仅研究国家的利益，同时还要研究国际的利益，并将两者结合起来加以考虑分析，从而确定法律的适用
拉贝尔等
比较法学派
对各国的冲突规范进行比较研究，以寻求统一各国冲突规范的途径
苏东国家
△对外政策学派
代表人物：隆茨
观点
国际私法应以和平共处和国际合作政策为基础，一个国家的国际私法规则的内容是基于该国对外政策的任务的，解决国际私法问题，必须从和平共处与国际合作出发，国际私法的作用正是为这种合作服务的
△国际私法的思潮
属地主义与属人主义
方法
单边
法则区别说
政府利益分析说
单边冲突规则
直接适用的法
多边
实体法
确定性与灵活性
冲突正义与实质正义
法院地优先与国际协调
中国史
古代
★唐·《永徽律》——萌芽
近代（传入消化）
《万国公法》——最早传入
《各国交涉便法论》——最早的单行本著作
《法律适用条例》——北洋政府
《涉外民事法律适用法》——国民政府
△新中国
1950-1956：“除旧布时期”
1957-1978：“停滞期”
1979-1986：“复苏期”
1997-2009：核心课程确立后的“初步繁荣期”
2010-至今：《涉外民事关系法律适用法》制定后的“成熟期”
第四章 国际私法关系的主体
★自然人
国籍
定义
一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律身份
意义
涉外性的认定
属人管辖的依据
法律适用的连结点
外国人待遇的取得
国籍冲突及其解决
积极冲突的解决
内国国籍优先
法院国国籍
均为外国国籍时
取得在后优先
住所地优先
最密切联系优先
消极冲突的解决
原有国籍/无法查明
住所地国
居住地国（无住所时）
法院地国（无居所地时）
无国籍/国籍不明
经常居住地国
住所
确定因素
主观√
分类
原始住所
选择住所
法定住所
住所冲突及其解决
积极冲突的解决
最密切联系优先
消极冲突的解决
经常居住地
连续居住一年以上且作为生活中心（上班地点不是）
就医、劳务派遣、公务出差除外
法人
国籍的确定
外国法人国籍
注册登记主义
内国法人国籍
设立地主义+准据法
住所的确定
管理中心所在地/主要办事机构所在地
董事会
主要经营中心
有两个以上的营业所的，与纠纷有最密切联系的
没有的，当事人住所/经常居住地
两个住所以上的，与纠纷有最密切联系的
△外国法人的认可
定义
方式
特别认可制√
内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认可
相互（概括）认可制
以缔约为前提相互认可对方有效成立的法人
一般认可制
内国对于外国特定种类的法人，不问其属于何国，一般都加以认可
分别认可制
国家（特殊主体）
★国家豁免权
理论基础
国家主权原则：主权平等，平等者之间无管辖权
基本内容
司法管辖豁免
国家不得作为被告
国家财产不得在外国法院作为诉讼标的
例外
方式
明示或默示放弃
放弃司法管辖豁免≠放弃诉讼程序豁免、执行豁免
条约规定
内容（※另有协议可主张）
商业交易
※雇佣合同
※人身伤害和财产损害
※财产的所有、占有和使用
※知识产权和工业产权
参加公司或其他集体机构
※国家拥有和经营的船舶
执行豁免
国家财产不能在别国法院采取诉讼保全和强制执行措施
理论分歧
绝对豁免论√
限制豁免论
废除豁免论
平等豁免论
中国的理论和实践
★第五章 冲突规则
★概述
★定义
★结构
范围/连结对象
系属
△连结点
定义
分类
客观（硬性）连结点和主观（开放性）连结点
静态连结点和动态连结点
单纯事实和法律概念
★系属公式
定义
常见的系属公式
属人法
身份
能力
亲属继承关系
物之所在地法
物权（不动产）
行为地法
合同缔结地
合同履行地
婚姻举行地法
侵权行为地法
合意选择的法
合同
侵权
动产物权
法院地法
诉讼程序
其他实质性问题
船旗国法
船舶、航空器物权
最密切联系地法
关联词
适用
依
特征
不同于一般的实体法规则，它是法律适用规则
不同于一般的程序法规则，它是法律选择规则
冲突规则的结构不同于一般的法律规则
是一种间接规则，缺乏一般法律规则所具有的明确性、针对性和可预见性
★类型
单边冲突规则
双边冲突规则
完全
不完全
重叠性冲突规则
选择性冲突规则
有条件
无条件
冲突规则的“软化处理”
★性质
△传统性讨论
★创新性研究
第六章 准据法
★概述
★定义
★特点
必须是实体法
必须经过法律适用规则指引
必须是具体的法律
必须结合具体的事实才能确定准据法
★选择方法
单边方法
多边方法
实体法方法
前沿问题
△反致
△定义
△条件
主观条件：外国法包括冲突法
法律条件：法律规则存在冲突
客观条件：致送关系没有中断
★类别
直接反致
转致
间接反致
双重反致（英国等普通法系国家特有）
不正常的法律致送（当事人的合意选择）
累赘致送
逆向致送
轮回致送
理论分歧
趋势
准据法的改变
冲突规则的改变
连结点指向的改变
准据法的变更
复合法制
定义
解决方法
替代法
间接指定
直接指定
最密切联系√
外交承认与准据法
定义
解决
不应适用——同本国外交政策保持一致
应该适用——有利于国际民商事交往
★第七章 国际私法辅助制度
★定性
△定义
意义
类别
一级定性
将问题/事实归入其所属的适当法律范畴
二级定性
戚希尔、罗伯逊：肯定论
解决识别冲突，对准据法作出界定和适用
努斯鲍姆：否定论
只存在对准据法适用的解释
定性冲突
定义
产生原因
存在一些特有的法律概念
对同一事实赋予不同的法律性质
对相同的法律概念的理解不同
△解决方法
巴丹、康恩：法院地法说
主张以法院地国家的实体法作为定性的标准
沃尔夫：准据法说
用来解决争议问题的准据法，就是对争议问题的性质进行定性的依据
功能定性说
按各个制度在法律生活中的功能来定性
自体识别说
对争议问题的分类依法院地法，对冲突规则的定性依冲突规则所属的法律体系
拉贝尔：依比较法学和分析法学的方法定性
克格尔：个案识别
我国实践
主要以法院地法为定性依据
有时依据国际通行法律制度
△先决问题
定义
特征
先决性
附属性
独立性
涉外性
准据法的确定
依法院地国冲突规则
依主要问题所属国的冲突规则
适用主要问题所属国的实体法
★域外法的查明
△概述
定义
性质
无意义说
★查明义务
司法认知
定义
类型
应当认知
可以认知
域外法的查明以法官没有认知的法律为限
分配
英美、西葡法系国家：当事人举证证明
意德：法官依职权查明，当事人享有证明权利或协助义务
法瑞：区别做法
意志责任说
我国立法与司法实践
★《涉民法》第10条
查明途径
当事人提供
对方中央机关提供
驻外国使领馆提供
驻我国使馆提供
中外法律专家提供
域外法的确认
定义
具体措施
法院审查
当庭对质辩论
当事人共认
咨询专家
域外法的确认无须公证和认证程序
△不能查明时的解决方法
直接适用内国法√
△错误适用
类型+救济
适用冲突规则错误——允许上诉
适用域外法错误——我国允许上诉
★第八章 国际私法衡平制度
★直接适用的法（强制性规定）
定义
地位
积极适用的公共利益
独立的、与冲突规则选法模式相并列的非选法机制
分类
★我国的强制性规定相关内容
劳动者权益保护
食品或公共卫生安全
环境安全
外汇管制等金融安全
反垄断、反倾销
其他
★与法律规避禁止的关系
强制性规定的直接适用在维护我国强制性规定的效力方面是一种更加积极和有效的制度，可以取代法律规避禁止制度
★与公共利益保留的关系
联系密切
“公共秩序”或“公共利益”是“直接适用法”的母体
对公共利益的价值追求是两者的共同基础
区别明显
具体明确 vs 抽象灵活，法官的自由裁量权大
适用几率不同
运行机制不同
适用时域外法地位不同
外国的强制性规定和公共利益在法院地国的地位不同
△法律规避禁止
法律规避行为
定义
产生原因
人类具有趋利避害的本能
各国法律中对同一事项的规定存在歧异
冲突规则赋予了当事人选择法律的可能
构成要件
从主观上讲，法律规避是当事人有目的、故意造成的
从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规则本应适用的强制性法律
从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变连结点的具体指向来达到目的
△法律规避禁止制度
定义
效果
规避内国法的行为无效
规避外国法
有效（不与冲突法抵触）
具体分析：外国法的规定是否合理
无效
发展趋势
★公共利益保留
★定义
功能
历史
★具体适用
对象
外国法
港澳台法
国际惯例
国际条约
标准
主观说——不问适用结果
客观说——注重个案是否违反公共秩序√
联系说
有实质联系——排除适用
无实质联系——不应排除
结果说
内容上的违反——并不一定妨碍适用
适用结果危及——才可以排除适用
我国适用的特点
数量极少
法院集中
领域集中：外汇管制
对象集中：港澳法
主要是排除当事人选择的法律
保留后一律适用我国法律
常结合禁止规避制度适用
保留可由直接适用法代替
调适制度
定义
欧陆国家
准据法不和谐的情形
规则缺失——实体权利无法得到救济
规则累积——一方当事人同时享受多重权利或承担多重义务
规则矛盾——准据法的适用产生逻辑矛盾
措施
功能化定性
对冲突规则的调适
对准据法的调适
参照其他冲突规则/创设新的实体规则
我国
准据法不和谐情形
不存在
概括性不存在
具体性不存在
不切合
不惟一
重叠式
任选式
递补式
分割式
条件式
分论
程序论
国际民诉法
概述
定义
范围
外国当事人诉讼地位
原则上给予国民待遇
一般依属人法确定民事诉讼行为能力
诉讼语言
使用法院地国语言
当事人要求并承担费用，应当提供翻译
一般都规定诉讼费用担保制度
★诉讼代理
强制委托：必须法院地国律师
领事代理（以个人名义）
本国人
本国律师非以律师身份
★法院管辖权
定义
分类
属地和属人
级别和地域
一般和特别
平行、专属与合意
★管辖权的确定
一般原则
联系性
有效性
规则
法律文书的域外送达、域外取证、诉讼期间、判决的承认与执行等
△诉讼期间
适用《民诉法》一般规定
特别规定：居住境外
答辩期：30天（15天）
上诉期：30天
审判期限：无
财产保全
方式：依申请
起诉期限：30天（15天）
范围：只限于诉讼请求范围内或者与案件有关的财物
基本原则
主权原则
平等互惠原则
遵守国际条约和尊重国际惯例原则
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