A-刑法总则 1-10
2020-04-23 18:32:25 1 举报AI智能生成
法考笔记-刑法-总则
作者其他创作
大纲/内容
刑法 总则
01 刑法论
第一节 刑法概述
组成
刑法典
含：刑法修正案，10个
单行刑法1个（外汇）
附属刑法0个
变通规定（港澳台、民族自治地方）
考点
入户抢劫-不是法律规定的加重情节-按罪刑法定原则来说
刑法的性质和机能
刑法-犯罪，调整的社会关系比较广泛，严密性，适用要慎重，是其他法律的补充性保障
性质
只调整——犯罪行为
顺序：先道德——再法律——后刑法
机能
行为规范
保护法益
限制国家权力，防止国家公权力被滥用
打击犯罪，保护法益
自由保障/人权保障
保护法益/保障人权
会有矛盾
罪刑法定
第二节 基本原则
解读
法——刑法，定罪量刑-刑法的明文规定
限制司法权
刑法的规定必须合理，不能处罚不当罚的行为，禁止残虐
限制立法权
思想基础
民主主义：全国人大
不等于民意&民间习惯
尊重人权
使国民对自己的行为具有预测可能性
三权分立
立法权应限制司法权
心理强制说
使人们对犯罪感到害怕
内容
成文——禁止习惯法
严格——禁止类推
确定——刑罚应明确适当
事前——禁止溯及既往
禁止事后法，但不禁止有利于被告人的溯及既往
行为和刑法，刑罚和刑法的关系
罪刑相适应
客观危害性+主观罪过性+人身危险性
体现
立法上
侧重考虑犯罪的社会危害性，制定协调合理的刑罚体系
量刑上
侧重考略重罪重判，轻罪轻判
行刑上
侧重考虑人身危险性，合理运用减刑、假释
犯罪行为与刑罚的对应关系
平等适用
司法平等，法律适用平等
立法就不一定平等，对不同主体给予不同的处罚
第三节 刑法的解释
分类
按解释效力
立法解释
全国人大常委
效力最大，旧立法解释>新司法解释
司法解释
最高院/最高检
学理解释
无效力
按技巧
只能有1个
平义解释：字面
扩大解释：随社会变迁适度扩大
有道理的，结论是对的
符合国民预测可能性
信用卡诈骗，含借记卡
官方解释可认为是扩大解释
量的扩大
缩小解释：限制刑法处罚
反对解释：反面含义
补正解释：纠错
刑法第99条&63条：以上以下本数
类推解释
质的扩大
禁止类推
结论完全没有道理，是错的
但不禁止有利于被告人的
但不能违反解释的说明性
按理由
可多个
文理解释：按文法、语法等
当然解释：理所当然、不言而喻
层次性、递进性、有轻重之分
也有可能是错的
历史解释：随历史变迁而有变化
抚养义务人，有家庭成员-精神病院
比较解释
参照国外
体系解释
一词多义
同一个词在不同法条间有不同含义
不同的词，可能是同一个含义
目的解释
按态度
主观解释
立法原意/立法者主观意思
客观解释
客观优先
所有解释都有可能是错的
并非一定要有利于被告
决定性作用是看解释的结论，是否符合刑法目的
第四节 刑法的效力
空间效力：沾边就管
中国境内
属地管辖
领陆领空领水
旗国主义：船舶/航空器
驻外使馆
犯罪发生地/结果地
犯罪行为（含预备行为）、犯罪结果，有1个在中国，也是
中国境外
属人原则
最高刑3年以下，可以不追究
国家工作人员&军人除外
中国人在国外
保护原则
外国人对中国&公民
必须是双重犯罪+最低刑3年以上有期
普遍管辖
双重犯罪
适用中国法律
如：海盗罪、恐怖主义罪、劫持民用航空器罪
属地>属人>保护
时间效力-有利于被害人
从旧兼从轻
司法解释效力
适用于刑法条文规定之后的全部期间
包括：法律解释出台之前
行为时无，审理是有，适用新的
旧的不犯罪，新的犯罪，行为在旧出台后新出台前——适用旧的
旧的犯罪，新的不犯罪，行为在旧出台后新出台前，适用新的
对外国判决的消极承认
仍可追究，但已经受罚过的，可免除&减轻
02 犯罪构成
第一节 基础理论
要素分类
成文 vs 不成文
积极 vs 消极（阻却）
消极：因被勒索给予国家工作人员以财务，没有获得不正当利益的
客观 vs 主观
客观：可以看得见的，如行为主体、身份、行为、结果等
主观：看不见的，如故意、过失、目的、动机等
记述 vs 规范
记述：日常判断即可，如妇女、毒品、人等
规范：需要法官判断
价值的评价因素：如猥亵、淫秽物品、诽谤等
经验法则的~：入户抢劫的户（家庭生活）
法律的~：国家工作人员、司法工作人员、公私财物、他人占用的财物
犯罪分类
自然犯&法定犯
自然犯不能由单位构成
单位拐卖儿童、窃电，不能成为犯罪主体，只能追究自然人的刑事责任
自然犯中常有不成文的构成要素
隔离犯（隔隙犯）
行为与结果之间有时空距离
如：邮寄毒物谋杀他人，如有泄露危险，则邮寄出为既遂，否则等结果发生才既遂
即成犯、状态犯、继续犯
即成犯：如故杀，一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时结束了
状态犯：盗窃
犯罪行为终了后，危害结果继续存在
既遂后，加入者成立新罪名
继续犯：侵犯人身自由、持有型犯罪
既遂后，犯罪行为和危害结果同时存在
没有结束的话，加入者成立共犯
告诉才处理
侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由、虐待罪，4个都有例外
侵占罪，绝对的告诉才处理
存疑
适用：小前提-具体案件
选择
重罪/轻罪=轻罪
有罪/无罪=无罪
重罪/轻罪/无罪=无罪
第二节 分析犯罪
思路
主观（故意/过失）+客观（主体/危害行为/客体）
阶段一（暂时）
主客观一致范围内（暂时）成立犯罪
有阻却事由
阻却事由，只对自己有效，其他共犯不能被阻却
阶段二（行为）
（无阻却事由）成立犯罪
因果关系
阶段三（结果）
犯罪形态
客观
危害行为
有体性（实际发生的）+有意识+有害性
模型
甲给乙人参果，想噎死乙，乙噎死了
无罪
无危害行为
甲给乙有毒的人参果，想毒死乙，乙噎死了
故杀未遂
有危害行为，无因果关系
甲给乙有毒的人参果，想毒死他，乙毒死了
故杀既遂
有危害行为+有因果关系
危害性
制造危险、创设危险、提高危险
降低危险，不是危害行为，掐断危险源
区别
替代危险
从火灾中扔下孩子
创设了1个新的危险源-危害行为
被害人自陷风险
危险的实行者
能否认识到
能否控制到
支配者/控制者
方式
作为
把婴儿扔到湖里
不作为
真正不作为
只能由不作为构成
有义务不履行
不真正不作为犯
作为/不作为
应为+能为+不为+具有等价性
案例
把婴儿扔到大街上/森林里/熊出没的地方
责任阶层-可谴责性-主观要件
要件
犯罪故意
犯罪过失
无罪过事件
事实认识错误
具体的错误
打击错误
故意制造的风险没实现，偏离了
对象错误
因果关系错误
抽象的错误
主观阻却事由
责任年龄
责任能力
违法性认识可能性
期待可能性
官方
行为无价值论
行为最重要，客观行为为核心
偶然防卫：甲杀乙，正好阻止了乙杀丙
行为：犯罪；结果：阻止了犯罪（正当防卫）
行为有侵害法益的可能性，是犯罪行为—故杀但结果是好的—未遂
区别：（绝对）不能犯
行为本身不是犯罪，没有侵害法益的可能性
03 行为主体
第一节 自然人
形式责任年龄
无责：>14
限责-相对刑事责任能力：14-16
8种：故杀/故伤/放火/贩毒/抢劫/强奸/爆炸/投毒
包括转化犯，不含事后转化的抢劫
全责：满18
减轻责任年龄
14-18
应当从轻/减轻
满75
故意犯罪的
可以从轻/减轻
过失犯罪的
减弱/丧失
精神病/间接性精神病犯病时（含病理性醉酒）
不负刑事责任
生理缺陷：又聋又哑/盲人
可以从轻/减轻/免除处罚
有责
原因自由行为：吸毒、醉酒
第一次吸毒不算
国家工作人员
国有/公务
国有控股不是
丢失枪支不报罪：公务用枪+不报+严重后果
非法出租、出借枪支罪
依法配枪（必须严重后果）、依法公务用枪（无需严重后果即可定罪）
纯正的自然人犯罪
自然犯+金融诈骗（贷款诈骗罪/信用卡诈骗/有价证券诈骗罪）
单位不构成盗窃罪
第二节 单位犯罪
主体与条件
任何单位
私营/独资+法人资格
单位的内部机构/分支机构=构罪
只要是自己名义，违法所得归自己
为了单位利益+利益均沾
但职工不用罚/内部不构成共同犯罪
故意/过失，都有可能
变更
吊销、撤销、注销——只追究自然人
合并的，追究原单位和自然人
处罚
双罚-原则
单位罚金+人
单罚-例外
只罚人
例外
成立的目的/主要活动/实际个人利益=定自然人犯罪
04 不作为犯罪
理解
没有履行刑法要求你履行的义务
成立条件
有义务+有履行能力+不履行义务+因果关系+等价性
种类
纯正不作为
只能由不履行义务构罪
丢失枪支不报罪、逃税罪、遗弃罪、不报安全事故罪、拒不支付劳动报酬罪、拒绝提供间谍证据罪、拒不执行判决裁定罪、不解救被拐、绑架妇女罪
侵占罪，积极作为犯罪，拒不返还只是表现
不纯正不作为犯
义务来源
危险源
先行行为的义务
基于特定关系产生的保护义务
法律法规
如：父母子女
职务、业务
合同契约
即使无效/过期，也不影响
特定领域
你的地盘，如司机对车内、房主对房内
紧密的共同关系所产生的
一般基于风险较大的行为
基于自愿保护的
自愿救了，就产生义务了。救一半放任不管，成立不作为犯罪
认识错误
事实认识错误-不构罪
以为掉入河的，不是别人，其实是自己儿子，死了——不构成不作为犯罪
义务认识错误-构罪
知道儿子掉入河，以为没有救助义务，就没有救，死了——成立不作为的故杀
05 犯罪客体
第一节 犯罪客体和行为对象
犯罪客体
刑法保护的法益
抽象的
犯罪对象
犯罪行为侵害的具体对象
注意
脱逃罪-无犯罪对象，侵害司法法益
第二节
实害犯
是原则
发生实际法益侵害-作为处罚依据
过失犯-一定要有实害结果
无犯罪形态
常考
丢失枪支不报罪、信用卡诈骗罪、侵犯商业秘密、滥用职权罪
在实际结果发生前，可中止行为对法益有危险，但不要求有实际损害结果
危险犯
具体危险犯
行为对法益达到具体危险=既遂
如：生产销售不符合安全标准的食品罪
抽象危险犯（行为犯）
行为本身就蕴含危险
实施=既遂
如：危险驾驶罪
飙车/酒驾/超载超速/违反危险化学品安全管理规定而运输的
第三节 期待可能性
近亲属的窝藏、包庇罪
已婚妇女因灾害流落外地而结婚的
犯罪人毁灭证据、伪造证据的
犯罪后掩饰、隐藏犯罪所得的
06 因果关系
第一节 关系
因果关系-是否既遂
不解决犯罪是否成立
无因果，不用承担刑事责任
过失犯罪是结果犯，无因果，不成立犯罪，无罪
补充
因果关系属于客观属性，有因果关系不一定成立犯罪还要看犯罪人主观要件
无因果关系也可能构成犯罪，如犯罪未遂
第二节 刑法上的因果
因
必须是犯罪行为
必须是着手
着手标准=分则具体罪名的犯罪行为+对法益造成现实紧迫的危害
果
一般犯罪需要实害
1个行为可能导致多个结果
判断标准
条件说
无A则无B
相当因果关系说
通常Y有A则有B
第三节 二重和重叠的因果关系
重叠的
2个因汇集才导致结果发生
有因果-都既遂
按份责任
二重的
单独1个因也能发生
连带责任
第四节 介入因素
结果的发生归责于-介入因素
只有1个因
与前行为无因果
有中止行为-真诚努力——犯罪中止
无中止行为——犯罪既遂
结果的发生归责于-介入因素+前行为
2个因
前行为人犯罪既遂
介入的中断因果链条的标准
量的要求，接近100%
独立发生+异常（低概率）
常考的介入因素
自然灾害、其他犯罪行为、车祸、毁灭证据/毁尸灭迹、自杀、受害人特殊体质等
第五节 其他
共同犯罪的因果
一人既遂全部既遂
帮助犯的帮助没用上，帮助犯未遂
帮助犯想终止，需要明确告知退出+消除因果力
无法查明因果的处理方式
构成共同犯罪的
都既遂
故意犯罪同时犯
都未遂
过失犯罪同时犯
都无罪
承继的共犯
全程参与者承担，对所有都要负责
加入者不承担，只对自己加入后的负责
聚众斗殴致人死亡
聚众者承担责任
第六节 客观归责理论
制造不被允许的风险
如果减少了风险，就排除客观归责
甲看到有石头要落到乙的头上，推了乙，乙的手被砸中，不能把伤害结果归责于甲
没有减少，也没有提高风险，也不能归责
制造了风险，但是合法，排除客观归责
遵守交通归责的致人死亡
实现不被允许的风险
结果没有超出构成要件的保护范围
07 客观阻却事由
第一节 正当防卫
正-非法
本质也是犯罪行为
要能避免/挽回损失
不法侵害正在进行，尚未结束
现实紧迫
防卫意识
防卫认识
认识存在不法侵害
防卫意志
保护合法权益为目的
特殊正当防卫
对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪
造成不法侵害人伤亡的=不属于防卫过当
第二节 紧急避险
正-正
第三节 被害人承诺
无效
幼儿、精神病人
第四节 其他阻却事由
自救行为
法令行为
正当业务行为：职业体育比赛、正常医疗行为等
自损行为
义务冲突
被害人是行为的控制者、危险的实行者、支配者
被害人对风险的认识能力+对风险有控制能力
行为人是~，被害人同意/配合
08 主观构成要件
犯罪主观辨析
结果是否必然发生
必然
直接故意
可能
有没有认识到结果可能发生
有
看心态
希望，追求结果发生
放任结果发生
间接故意
反对结果发生，轻信能够避免
过于自信的过失
没有
是否应当预见
应当
疏忽大意的过失
不应当
意外事件
第五节 无罪过事件
不是阻却事由，不构罪
只是没有主观构成要件
不可抗力
第八节 犯意改变
预备和实行阶段的转化
吸收原则
实行阶段的转化
犯意升高者-从新意
犯意降低者，从旧意（择重的）
另起犯意
前罪已未遂/既遂/中止后（终局性）+新罪=数罪并罚
不同法益
同一法益
行为对象转换
同一犯罪
不具有人身专属性，定一罪
不同犯罪
应当并罚
09 认识错误
具体认识错误（同一犯罪构成内）
要侵害的人没有出现
故意犯罪既遂
打击/方法错误
法定符合说
具体符合说
故意犯罪未遂+过失犯罪，想象竞合
因果错误
狭义
想淹死，结果被摔死
提前
已着手
既遂
没有着手
预备+过失
延迟
第一个行为
第2个行为
不具有期待可能性，不评价
否则，要评价
抽象认识错误（不同犯罪构成）
包容评价 p59
3种情况
交叉包容
大包小
重罪是大范围，轻罪是小范围
无包容
判断
主客观一致定罪
主观不能包容部分
主观犯罪的未遂
若该主观犯意下午法益侵害的可能性=无罪
客观不能包容部分
刑法分则规定过失的，定过失
分则没有规定的，定无罪
无法包容，人 vs 财物
主观A罪+客观B罪=A罪未遂（or无罪）+B罪过失（or无罪）
如：想杀人，在人很多的地方开抢，只打坏1个蜡像/同时打死人
客观超出（超出部分-定过失）
主观轻罪+客观重罪=主观轻罪故意既遂+客观重罪过失（or 无罪）
主观超出（超出部分-定未遂）
主观重罪+客观轻罪=主观重罪未遂（or 无罪）+客观轻罪既遂
只有法定符合说
第五节 违法性认识错误
原则：后果自负
例外：官方给了错误答复
10 犯罪形态
预备阶段
准备工具、制造犯罪条件
预备、中止
实行阶段
开始着手：对法益侵害造成紧迫性严重性+分则罪名行为
未遂、中止
状态
未遂、中止、既遂
中止
能达目的而不欲
未遂
欲达目的而不能
第四节 加重犯的
主观想
基本犯罪+加重
客观出现
犯罪形态，则成立加重犯的未完成形态
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