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2Z201000建设工程基本法律知识

2023-07-10 09:08:40   0  举报

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二建法规知识点

建造师

法规

作者其他创作

大纲/内容

建设工程法律体系

1、构成

宪法由全国人大制订

法律由全国人大及常委制订《XX法》

行政法规由国务院制订《XX条例》

地方法规由省级、设区的市级人大常委制订《地名XX条例》

部门规章由国务院各个部委制订《XX办法》、《XX规定》、《XX实施细则》

地方政府规章由省级、设区的市级政府制订 《XX办法》、《XX规定》、《XX实施细则》

2、法的效力层级

纵向冲突直接适用上位规定

宪法＞法律＞行政法规＞地方性法规＞地方政府规章

横向冲突适用何者需经过有权机关裁决

同一机关制订

特别法与一般法的冲突按特别法执行

新法与旧法的冲突按新法执行

新的一般法与旧的特别法冲突由该机关裁决

不同机关制订

地方法规与部门规章冲突

国务院认为应适用地方法规，则按地方法规执行

国务院认定应当按部门规章执行的，应请全国人大常委会裁决

不同国务院部门规章冲突

国务院裁决

部门规章与地方政府规章冲突

国务院裁决

3.立法体系和立法权

只能制订法律行政机关和地方无权进行立法的

1.国家主权事项

2.各级人民代表大会、人民政府、法院、人民检察院的产生、组织和职权

3.民族自治区域制度、特别行政区制度、基层群众自治制度

4.犯罪和刑罚

5.对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚

6.税种、税率、税收征管

7.对非国有财产的征收

8.民事基本制度

9.基本经济制度以及财政、海关、金融、外贸基本制度

10.诉讼和仲裁制度

11.其他

国务院立法权

1.为执行法律需要制订行政法规的

2.宪法规定国务院行驶行政管理职权的

地方立法权

1.省级人大及常委会可以制订本省地方性法规

2.设区的市的人大及常委会可以对本市的城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等事项制订地方性法规

国务院部门立法权

不得减少民的权利不得增加民的义务不得增加官的权利不得减少官的职责

建设工程法人制度（1~2分）

单位具备法人资格应具备的条件

1.依法成立

2.有自己的名称、组织机构、住所（主要办事机构所在地）、财产或经费

3.能独立承担民事责任

4.有法定代表人

1.以法人名义从事民事活动

2.因执行职务造成他人损害的，一律由法人承担民事责任。法人章程对法定代表人代表权有限制的，不得对抗善意第三人。法定代表人执行职务有过错的，法人可以对其追偿

法人分类

1.营利法人 经依法登记成立。营业执照签发日期为营利法人的成立日期，包括各类公司。

2.非营利法人不得向出资人、会员分配利润。包括：事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。

3.特别法人有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起具有法人资格。包括：机关法人、农村集体法人、城镇农村合作经济组织法人、基层群众自治法人。

法人是工程建设活动的基本主体

施工、勘察、设计、监理单位必须是独立法人。建设单位可以是法人，也可以是没有法人资格的其他组织。

项目经理

项目经理是对施工项目全面负责的项目管理者，是施工企业内部的岗位职务。由于项目经理部不具备独立法人资格，无法独立承担民事责任，因此其行为的法律后果由企业法人承担。

项目经理部

项目经理部是施工企业法人设立的一次性生产组织。中大型施工项目，应当在施工现场设立项目经理部；小型项目可不设立。但所有项目都必须设有施工企业法人授权的项目经理。

建设工程代理制度

定义

代理人在代理权内，以被代理人名义实施民事法律行为。被代理人对代理行为，承担民事责任。

分类

委托代理

基于授权委托而产生，建设工程活动中的一切代理行为属于委托代理

法定代理

是为未成年人、精神病人而设置，其监护人就是其法定代理人。

建设工程代理

招标、采购、诉讼活动均可以委托代理。但工程施工、监理、竣工验收等活动禁止代理。

委托形式

书面委托

法律规定书面委托的，应当书面委托。书面委托应当载明代理人、代理事项、权限及期间，并有委托人签名或盖章。

口头委托

委托代理终止

1.代理期间届满或者完成代理事务；

2.被代理人取消委托或者代理人辞去委托（不必对方同意，通知到即取消）

3.代理人丧失民事行为能力

4.代理人或被代理人任何一方死亡或终止。

转代理

代理人（乙）需要转委托第三人（丙）代理的，应当取得被代理人（甲）的同意或

无权代理

没有代理权、超越代理权、代理权终止后的行为，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力

相对人可以催告被代理人自收到通知30日内予以追认。被代理人未作表示视为拒绝追认。代理人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销权。撤销应当以通知方式做出。

表现代理

行为人虽然无权代理，但相对人有理由相信有权代理，则该行为有效，由被代理人承担责任。被代理人向相对人承担责任后，其损失可以向无权的行为人追偿。 无权但有效

不当代理、违法代理

1.代理人不履行职责而对被代理人造成损害的，应当承担民事责任，代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

2.第三人知道行为人没有代理权还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，第三人和行为人负连带责任。

3.代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人行为违法但不表示反对的，又被被代理人与代理人负连带责任。

建设工程物权制度

所有权

对自己物的权利。包含占有、使用、收益、处分四项权能。

用益物权

对他人物的占有、使用、收益权。分为建设用地使用权；宅基地使用权；土地承包经营权；地役权；新增居住权。

担保物权

对他人的物的优先受偿权

抵押权

质权欠A留B 需要对方同意

留置权欠A留A 无需对方同意

土地所有权与建设用地使用权

土地所有权

城市土地属于国家所有。无居民海岛、矿藏、水流、海域、属于国家所有。

土地

国家所有土地

出让（有偿有期）

住宅用地到期自动续期

其余用地到期后归还国家

划拨（无偿无期）

集体所有土地

宅基地使用权、土地承包经营权

集体所有的不动产包括法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等。

建设用地使用权

只能再国有土地上创设，不包括集体土地。建设用地使用权可以在地表、地上或地下分别设立。设立建设用地使用权，可以采取出让或划拨两种方式。工商业、旅游娱乐、商品住宅等经营性用地以及同一土地两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价方式出让。

建设用地使用权自登记时设立。使用权人不得改变土地用途，需要改变的，应当依法经行政机关批准。

建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与、或抵押

1.使用期限由当事人决定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。

住宅用地使用权期限届满的，自动续期。续期费用的缴纳或减免依照法律行政法规的规定办理

2.应当申请登记。

3.附着于该土地上的建筑物、构筑物和其他附属设施一并处分。

地役权

地役权是是当事人为提高自己不动产效益，利用他人不动产的权利是甲乙通过合同约定设立的用益物权。需要便利的土地叫需役权；提供便利的叫做供役地。

地役权是特殊的不动物产权，无需登记。自地役权合同生效时设立。地役权合同包括下列条款

1.当事人姓名或名称

2.供役地和需役地的位置

3.利用的目的和方法

4.地役权的使用年限

5.费用及支付方式

6.解决争议方法

需役地转让时，受让人同事享有地役权。供役地转让时，地役权对受让人具有约束力。

子主题

物权的设立、转让、变更、保护

不动产物权的设立、变更、转让、消灭自记载于不动产登记簿时发生效力。

动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。

物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁或诉讼途径解决。侵害物权，除承担民事责任外，还应依法承担行政责任，构成犯罪的，追究刑事责任。

归属、内容发生争议-请求确认权利

无权占有-请求返还原物

妨害物权-请求排除妨害

可能发生侵害-请求消除危险

造成损毁-请求修理、重做、更换请求恢复原状

建设工程债权制度

定义

债是按照合同约定或法律规定，在特定当事人之间产生的权利义务关系。债权≈权利  债务≈义务。 债权是权利人请求义务人作为或者不作为的权利。债务人债权人都是特定的人。

债的相对性

债务债权总是相对而言的。债的相对性包括主体相对性、内容相对性、责任相对性。

债的发生

合同之债

侵权之债

建筑物侵权

建筑物、构筑物或其他设施倒塌、坍塌造成他人损害的由建设单位与施工单位承担连带责任，但建设单位与施工单位能证明不存在质量问题的除外。

建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的有权向其他责任人追偿。

因所有人、管理人、使用人或第三人的原因建筑物、构筑物发生坍塌或倒塌造成他人损害的，由所有人、管理人、使用人或者第三人承担侵权责任。

不当得利

无因管理

建设工程知识产权制度

著作权

包括：文学、艺术、影视作品、计算机软件作品

期限

自然人：作者终身及死后50年

单位：首次发表后50年

起点：作品完成日

专利权

工业领域发明创造

期限

发明20年

实用创新型10年（新颖性、创造性、实用性）

外观设计15年（新颖性、富有美感、适于工业应用）

起点：申请日

商标权

注册商标期限10年起点为核准注册日

知识产权侵权赔偿额

1.以权利人因侵权行为受到的实际经济损失，作为损失赔偿额。

2.以侵权人因侵权行为获得的全部利润额作为损失赔偿额。

3.参照专利许可使用费数额的倍数合理确定损失赔偿额。

4.人民法院根据知识产权类型、侵权性质情况具体酌定。

建设工程担保制度

担保方式

保证、抵押、质押、留置、定金

从属性

被担保的主合同无效，担保合同也无效。但担保合同另有约定的，按照约定。即担保合同可以特别约定，主合同无效时，担保合同独立有效。

保证担保

一般保证

子主题

连带保证

保证人资格

机关法人不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人

保证方式

有约定按约定没约定按一般保证

保证期间

有约定按约定没约定按主合同履行期限届满之日起6个月内

保证范围

有约定按约定没约定按主债务（主债权+利息+违约金、损害赔偿金+实现债权的费用）

抵押担保

债务人或第三人不转移财产占有，将该财产作为债务履行的担保。抵押财产包括动产或不动产。

可抵押的财产

1.建筑物和其土地附着物

2.建筑用地使用权

3.海域使用权

4.生产设备、原材料、半成品、产品

5.正在建造的建筑物、船舶、航空器

6.交通运输工具

7.其他

不可抵押的财产

1.土地所有权

2.耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。

3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的单位的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。

4.所有权、使用权不明或者有争议的财产

5.依法被查封、扣押、监管的财产

6.其他

抵押权的设立

不动产抵押权自登记时设立（建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；海域使用权；正在建造的建筑物）

动产抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。（船舶；航空器；交通运输工具）

抵押的效力

抵押担保的范围包括：主债权及利息、违约金损害赔偿金、实现抵押权的费用。 当事人可以在抵押合同中约定抵押担保的范围（没有约定按全部来算）。

抵押权的实现

1.与抵押人协议将抵押物折价、拍卖或变卖

2.协议不成的，起诉申请拍卖或变卖。

重复抵押

1.按抵押登记的先后顺序清偿

2.抵押权已登记的先于未登记的受偿

3.抵押权未登记的，按照债权比例清偿

质押

动产质押

出质的，质权自出质人交付质押财产时设立。

权利质押

包括

1.汇票、本票、支票

2.债券、存款单

3.仓单、提单

4.可以转让的基金份额、股权

5.可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权

6.现有的以及将有的应收账款

7.其他

效力

汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立

无权利凭证的，质权自办理出质登记时设立。

留置

债务人不履行债务时，债权人对合同标的物有留置权。留置权人应当妥善保管留置物，因保管不善致使留置物毁损、灭失的，应当赔偿

留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期限；没有约定或约定不明确的，应当给债务人60日以上履行债务的期限，但是鲜活易腐等不易保管的动产除外。

债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以拍卖、变卖留置财产所得的价款优先赔偿。

定金

给付定金一方不履行债务的或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金。

收受定金一方不履行债务或履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。

定金合同应当以书面形式，定金合同自实际交付定金时成立。

债务人履行债务的，定金应当抵做价款或者收回。

定金金额不得超过主合同额的20%，超过部分不产生定金效力。

建设工程保险制度

保险概述

财产险

包括：建筑工程一切险；安装工程一切险

1.财险保单经保险公司同意后可转让。

2.保单有效期内，保险标的危险程度显著增加的，被保险人应当及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保费或解除合同。

人身险

包括：人寿保险、伤害保险、健康保险

1.不可转让

2.保险人对人寿保险的保费，不可以诉讼方式要求投保人支付。

保险索赔

1.投保人、被保险人或受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人，并提供与确认事故的性质、原因、损失程度相关证明材料。

2.保险财产虽然没有全部损毁或灭失，但其损坏程度已无法修理或修理费用超过赔偿金额的也应当按照全损定损。

3.若一个建设项目由多家保险公司联合承保，应按照约定比例分别向不同保险公司索赔。（按份责任）

建筑、安装工程一切险

投保人

由发包人投保；发包人委托承包人投保的，保费由发包人承担。

被保险人

具有可保价值的工程参与各方均可作为被保险人。

保险责任

1.自然灾害：地震、海啸、雷电、台风、暴雨、水灾、疫情等人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象。

2.意外事故：不可预料的且被保险人无法有效控制的突发事件：火灾、爆炸等。

除外责任

1.必然发生的损失（材料的损耗、机械磨损、维修检修费用）

2.自燃、氧化、潮湿、气温变化、正常水位变化等渐变原因，不属于自然灾害。

3.被保险人管理失误（设计、施工方法不当、材料不合格、盘点时短缺）不属于意外事故

4.保建造、安装过程中。开始建造前已存在的或者工程建设结束后的。

保险期间

1.建筑/安装工程一切险的保险责任自被保险工程在工地动工或用于被保险工程材料、设备运抵工地之时起始，至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格，或工程所有人实际占用或使用或接收该部分或全部工程之时终止，以先发生为准。但在任何情况下，保险期限的起始或终止不得超出保单明细表中列明的保险生效日或终止日。（动工或运抵，验收或占用，已先发生为准，与保单不一致的，以保单为准。）

2.安装工程一切险的保险期间一般应包括试车考核期。考核期的保险责任一般不超过3个月，若超过3个月，加收保费。安装工程一切险对于旧机器设备不负考核期的保险责任，也不承担其维修期的保险责任。

建设工程法律责任制度

民事责任

违约责任

继续履行、采取补救措施、赔偿损失、违约金定金

侵权责任

停止侵害、排除妨碍、消除危害、返还财产、恢复原状、修理重做更换、消除影响恢复名誉、赔礼道歉

行政责任

行政处罚

警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、取消投标资格

行政处分

警告、记过、记大过、降级、撤职、开除