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民事诉讼法

2024-06-05 18:09:40   0  举报

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民事诉讼法思维导图

民事诉讼法

法学

作者其他创作

大纲/内容

总则编

概述

民事纠纷

特征

发生在平等主体之间

eg.合同；犯罪则是孤立的个人与国家之间的关系，不是平等主体之间的

以民事权利义务关系为内容

纠纷的解决具有可处分性

意思自治，权利可以放弃

解决

和解

调解（社会救济）

特征

和解性

居中性

即中立的，无偏向性

有第三人介入

任何人都可以作为调解员

合意性

双方都同意找这个人

类型

如人民调解、行政调解（行政机关，eg.市场监督局）、律师调解、诉讼前调解、诉讼调解

《人民调解法》

人民调解员是人民调解委员会的组成人员

仲裁

劳动仲裁

一般设置在各政府机关的人事部门，为专门机构

仲裁以后才可诉讼

商事仲裁（合同仲裁）

合同提前约定的，必须由仲裁机关仲裁，人民法院不能受理

特征

自愿性

仲裁协议、仲裁条款

民间性

仲裁委

自治性

选择仲裁员、约定仲裁规则、协商仲裁地点、选择适用的实体法、约定仲裁庭审方式（自治性极强）

仲裁不公开，对于保护商誉信誉较好

合法性

一裁终局

诉讼

民事诉讼法

是部门法、程序法、基本法

历史发展

与相邻部门法的关系

与民法典的关系

调整平等主体之间的权利义务关系

与人民法院组织法的关系

关系紧密；与司法制度改革有关

与刑事诉讼法、行政诉讼法的关系

刑事诉讼，是否构成犯罪，是否采取刑罚处罚

行政诉讼，诉行政机关，即“民告官”，eg.滥用职权等，解决处罚的合法性问题

三大责任的关系

民法典第187条 民事主体因同一行为应当承担民事责任（经济补偿责任，根据损失大小确定；惩罚性质的非常少）、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任

基本理论

诉

概念

诉是一种当事人向法院提出的，要求法院对民事争议进行裁判的请求行为

司法权具有被动性、消极性

特征

主体只能是诉讼当事人

当事人为民事争议的双方，不可以是第三人

内容是可以依法请求保护的民事权益

宪法权利不是民事权益，但因为中国没有宪法诉讼，所以将这部分也放到了民事诉讼里

提起诉的前提是民事法律关系不稳定

偏离原来的轨道：纠纷、冲突、矛盾

当事人只能向法院提出

cf.仲裁or调解：提交给仲裁委员会/人民调解委员会

诉的三要素

当事人

谁来诉、诉谁

实务之中诉谁是难点

eg.老奶奶游泳馆摔倒

诉讼标的

双方当事人争议的民事权利义务关系和一方当事人的具体请求

提出的诉讼请求是否有法律予以支持的依据，要求对方承担的责任是否与损害相匹配

案件实体事实（诉讼理由）

诉讼理由：事实根据＋法律依据

诉的种类

确认之诉

要求法院明确某一争议的民事法律关系是否存在或者存在的具体状态

法院对确认之诉进行审理后所作出的判决，没有给付内容，不具有执行性

eg.确认事实婚姻关系；确认借款合同成立

给付之诉

请求法院判令对方当事人履行一定民事义务之诉

形成之诉（变更之诉）

改变或者消灭其与对方当事人之间现存的某种民事法律关系之诉

eg.诉求解除合同；离婚

案例：自始应无效的婚姻——确认之诉与形成之诉会带来的区别

诉权

概念

当事人为维护自己的合法权益，要求法院对民事争议进行裁判的权利

特征

是当事人向法院请求司法救济的权利

由纠纷当事人平等享有

贯穿于诉讼全过程

向法院提出的要求贯穿于整个过程：一审后可以要求二审，二审后可以要求执行

内容具有双重性

程序上请求法院行使审判权，实体上是维护民事权益的请求

处分性

作为私权是具有处分性的，可以撤回、放弃

但特定情况下不具有处分性

当诉权关系到国家、社会的利益时，就不是私权性质而有公共性质了，放弃法院会进行审查 eg.涉及国企

取得

与当事人有直接利害关系的民事法律关系处于非正常状态并可以通过审判方式恢复常态

丧失

①对权利的保护超过了诉讼时效

诉权丧失后，只是丧失了胜诉权，但实体权利还在 eg.债权还可以通过仲裁等方式解决

②法院对争议的民事法律关系已经作出生效的裁判

③诉权的享有者死亡或者民事权利能力终止，没有权利义务的继受者

诉讼标的

概念

诉讼标的是法院审理和裁判的对象

诉讼标的的识别（确定）

请求权与诉讼标的

基础事实——实体法上请求权——诉讼请求

请求权

①契约上给付请求权 ②返还请求权 ③损害赔偿请求权 ④补偿及求偿请求权 ⑤支出费用偿还请求权 ⑥不作为请求权

引入-电车案

案情

某甲乘坐某乙的电车，因某乙急刹车致某甲受伤，某甲遂要求某乙赔偿：如，医疗费、护理费、交通费、误工费、精神损失费

示例

侵权责任

停止侵害； 排除妨碍； 消除危险； 返还财产； 恢复原状； 赔偿损失； 赔礼道歉； 消除影响、恢复名誉

违约责任

支付违约金、损害赔偿、继续履行、其他补救（如修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任）

出现诉讼标的的识别问题：两个诉讼标的，选择一个更有利于当事人权益的

两个考虑

侵权责任和违约责任的形式不同

eg.想要对方继续履行合同

举证

侵权举证：行为、过错（故意/过失，比如天气恶劣则可能是意外事件；或乘客有过错）、结果

违约举证：违约行为、结果、因果关系，不需要过错

诉讼标的理论

传统诉讼标的理论

特点

以实体请求或实体法律关系为识别的根据

在一个诉讼中提出几个请求，有几个法律关系，就有几个诉讼标的

局限性

又侵权又违约的情况，当事人可能获得两次以上的赔偿

新诉讼标的理论

特点

以诉的声明（即请求）和诉讼理由为根据或者单纯以诉的声明为根据

在侵权违约竞合时，即使争议的法律关系有两个，但当事人的具体请求只有一个，不管当事人以其中哪一个法律关系提出来，其请求给付的目的仍然只有一个

即只有一个诉讼标的

民法典第186条：因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。

不能先后承担两个以获得额外补偿

奠定民事责任的补偿、救济的原则

民事责任中以罚则规定的要求非常严格eg.定金罚则（20%）

合同中的责任竞合 （会出现标的识别问题）

买卖合同中的责任竞合现象

主要有标的物有瑕疵、不符合质量要求、不符合包装要求，造成对方财产、人身损害的，产生的民事责任

eg.热水器爆炸：①人身损害，侵权损害赔偿②合同违约

运输合同中的责任竞合现象

在运输旅客、货物中，因承运人的过失，致旅客受伤、死亡或者致货物损毁、灭失的出现的责任竞合

租赁合同中的责任竞合现象

因租赁物瑕疵而致承租人损害或者因承租人过失毁损租赁物的，均可以构成违约和侵权竞合

雇用合同中的责任竞合现象

受雇人在履行雇用义务时，人身受到损害或者故意、重大过失造成雇用人损失的，也可以构成违约和侵权竞合

保管合同中的责任竞合现象

寄存人交付易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品未事先告知，造成保管人损害的；或者保管人占有寄存人财产非法使用，造成损毁、灭失的，同样可以出现责任竞合

供用电、水、气、热力合同的责任竞合现象

此类合同在履行中，供方因违约中止供电、水、气、热力，致对方财产、人身损害的，除构成违约责任外，还构成侵权责任

诉讼请求的放弃、变更和增加

变更

在诉讼过程中，当事人提出新的实体权利主张来代替原来的实体权利主张

形式

变更对方当事人承担民事责任的形式

变更对方当事人承担义务的数额

提出诉讼时其主张的法律关系的性质发生变化，需要变更诉讼请求

放弃

法院受理案件后，作出判决之前，一方当事人放弃自己向对方当事人提出的实体权利主张

eg撤诉

包括部分放弃和全部放弃

增加

当事人在诉讼过程中，在原诉讼请求的基础上，又提出新的诉讼请求

eg.借款纠纷，在本金的诉讼请求基础上增加“利息1000”的诉讼请求

条件

须在法院受理案件后，作出判决之前提出

增加的诉讼请求须与原诉有联系

法院应当将其与原诉讼请求合并审理

相关规定

民诉法：原告可以放弃或者变更诉讼请求

民诉解释：在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理

新证据规定：当事人根据法庭审理情况增加、变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限

反诉

概念

本诉的被告可以向本诉的原告提起反诉

反诉是一个新的诉讼，提出新的诉讼请求

要件

本诉正在进行中，在辩论终结前

反诉属于本院管辖

反诉与本诉适用同一程序

反诉请求与本诉请求有关联

由本诉被告向本诉原告提起

案例

【实务】离婚诉讼不走反诉：因为反诉流程过长时效性不好

民事诉讼的目的、价值与模式

目的

权利保护说

eg.采光权的争论

私法秩序说

纠纷解决说

程序保障说

多元目的说

价值

程序公正价值

法官中立、程序参与、程序公开、程序维持

程序效益价值

程序的工具价值

模式

当事人主义诉讼模式

英美法系

法官消极，双方不断辩论

职权主义诉讼模式

大陆法系

基本原则

平等原则

内容

当事人的诉讼地位平等

通过诉讼权利义务的平等分配来体现

人民法院平等地保障当事人行使诉权

并不否定符合立法目的的差别对待eg.对明显弱势一方的当事人予以释明、支持起诉等

同等原则

外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人、其他组织有同等的诉讼权利和义务

对等原则

外国法院对中华人民共和国公工、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则

法院调解自愿与合法原则

N9：人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解，调解不成的，应当及时判决。

诉前调解：立案之前

诉讼中调解

N122: 民事纠纷适宜调解的要先调解,当事人拒绝调解的除外。

调解书

调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力

效力

终结诉讼程序

确认当事人权利义务关系

一调终局

可申请强制执行

可以不制作调解书的情况

调解和好的离婚案件，调解维持收养关系的案件，能够即时履行的案件

《调解法》： 经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议（无强制法律效力）生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。

辩论原则

N12：人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论

内容

一方有陈述事实和理由的权利，另一方有进行反驳和答辩的权利

行使辩论权范围：实体事实、适用法律、程序法上的争议

辩论的形式：书面和口头两种形式

辩论贯穿于诉讼全过程，法院应保障当事人充分行使辩论权

辩论的约束意义

要求“法院作出判决时，应限于当事人声明的范围，未经当事人声明的事项，法院不得判决”

直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现

当事人一方提出的事实，对方无争议的，法院应将其作为裁判的依据

法院对案件证据的调查只限于当事人双方在辩论中提出的

处分原则

N13：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利

内容

处分权的对象是民事权利和诉讼权利

贯穿民事诉讼全过程

程序启动权

选择裁判者的权利

协议管辖权、申请回避权、管辖异议权

争点确定权——诉讼请求的范围由当事人自行决定

程序变更权——当事人可以在诉讼中变更、撤回和追加诉讼请求、原告可以放弃诉讼请求，被告可以承认原告的诉讼请求，双方可以和解或达成调解协议

当事人的处分行为对法院有约束力

法院审查当事人的处分权以现代法治精神“法不禁止为自由”为导向

法院确保当事人行使处分权

民事诉讼中的自认规则

概念

自认，又称承认，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明

对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用自认

自认的条件

自认的主体是当事人

自认的内容是承认对方当事人所主张的不利于己的事实为真实

自认必须为明确的意思表示

自认适用范围为那些与社会公共利益无关的民事案件，主要适用于涉及财产问题的案件

民诉意见：当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

自认的效力

对自认的一方当事人具有拘束力

对法院具有拘束力

不发生自认效力的情况

应予司法认知的显著事实或者能够基于推论而得知的事实

人事诉讼案件

法院依职权调查的事项

eg当事人能力、代理人的代理权、法院的管辖权、当事人适格、诉的利益等等

在诉讼上已被证据证明为并非真实的事实

自认的事实如果被证明与真实情形不相符合的，自认无效

诚实信用原则

N13: 当事人行使权利应当遵循诚实信用原则

增加本原则旨在应对审判实践中恶意诉讼、滥用诉讼权利、伪造证据等情形

案例：在一审诉讼程序中主张与劳动者不存在劳动关系（以逃避责任），在未获支持的情况下，在二审中提交了劳动合同，这种无正当理由逾期提交证据的行为即严重违背了诚实信用原则

对当事人的适用

禁止诉讼中权利滥用

禁反言

民事诉讼的当事人在适当的场合对对方提出的不利于自己的事实或证据进行承认后，不得随意撤销，或者主张与承认事实相反的事实的一项规则

《证据规定》N9: 当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：(二)自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的

权利失效

当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款

对法院的适用

禁止滥用自由裁量权

禁止突袭裁判

支持起诉原则

在受害人不敢或不能起诉时，机关、团体、企业事业单位可以支持受害人向法院提起诉讼

支持起诉的主体

机关、团体、企业事业单位（不能是公民个人）

类型

消费者协会、工会、环境保护主管部门和有关社会团体、妇联、对未成年人和老年人负有保护职责的机构和社会组织、检察院

支持起诉的方式

道义上的支持、物质上的援助、证据收集及法律知识上的帮助等

民事审判制度

合议制度和独议制度

独任制

由一名审判员组成的审判庭对案件进行审理的制度

合议制度

概念

指由三名以上（必须为单数）审判人员组成合议庭，代表法院行使审判权，对案件进行审理并作出裁判的制度

合议庭组成形式

第一审民事案件

审判员+陪审员

第二审民事案件

审判员

发回重审案件

审判员

按一审程序另行组成合议庭

再审案件

原来是一审

按一审程序另行组成合议庭

原来是二审或上级法院提审

按二审程序另行组成合议庭

原则

少数服从多数，少数人意见要记入笔录，供二审或再审时参考

审判委员会

是法院内部领导审判工作的组织机构，总结审判经验，讨论重大疑难案件；对重大案件具有讨论决定权，最后合议庭必须执行

与合议庭关系

指导与被指导，监督与被监督

缺点：违背了审判的基本原则，以开会的形式讨论结果，而非“听审”，出现“审者不判，判者不审”的情况

关注：审判委员会的改革

2015年9月，全国首例由审委会全体委员直接审理的案件在京开庭

陪审制度

两种形式

英美法系-陪审团制

由普通公民组成的陪审团作为事实的认定者，对案件事实进行裁定，法官只负责法律的适用

大陆法系-参审制

由职业法官和非职业法官的陪审员共同组成合议庭，对案件事实进行认定并适用法律解决争议

我国

参审式的陪审制度

回避制度

回避的范围

审判人员（包括人民陪审员），书记员，翻译人员，鉴定人员，勘验人员

回避的方式

自行回避、申请回避、指令回避

回避的审查与决定

审判人员的回避由院长决定，院长担任审判长时，由审判委员会决定，其他人员的回避由审判长决定

被申请回避的人在法院作出是否回避的决定前，暂停参与本案工作，但案件须采取紧急措施的除外

驳回申请回避的复议

申请人对法院对驳回申请回避的决定，可以申请复议一次

但复议期间不停止本案的工作，3日内作出复议决定

违反后果

违反回避规定构成上诉和再审的法定理由

公开审判制度

公开审理：对当事人公开、对社会公开

仲裁以不公开审理为原则

不公开审理的规定

国家秘密

个人隐私

离婚案件及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，也可以不公开审理

审级制度：两审终审

例外

最高院的一审案件作出的裁判

适用特别程序、督促程序、公示催告程序审理的案件，实行一审终审

《婚姻法司法解释（一）》第9条：确认婚姻无效的案件实行一审终审

小额诉讼程序

目的：使标的额特别小的案件以更快的速度解决（效率角度），节省司法资源

当事人及其诉讼代理人

当事人

含义

以自己的名义，就特定的民事争议要求人民法院行使民事裁判权的人以及相对人

特征

以自己的名义进行诉讼

与案件有直接或法律上的利害关系

受人民法院裁判拘束

诉讼权利能力和诉讼行为能力

诉讼权利能力

同民事权利能力（自然人、法人、非法人）

诉讼行为能力

对自然人，完全民事行为能力人才具有诉讼行为能力，其余无

几个特殊问题

胎儿的诉讼主体资格问题

民法典：涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿出生时未存活的，其民事权利能力自始不存在。 遗产分割时对胎儿的遗产继承份额做出明确规定，需要跟出生的孩子一样保留继承份额，但胎儿出生时是死体的，需要将保留份额按照法定继承办理。

人身损害赔偿纠纷中受损害胎儿出生后有权获得赔偿

eg.损害赔偿请求权与抚养费请求权

死者名誉保护

死者的诉讼的主体资格由其继承人承受

民法典：第185条 侵害英雄烈土等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。 第94条 死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的,其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任；死者没有配偶、子女且父母已经死亡的，其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任。

非法人团体

《商业银行法》22条：“商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担”。

中国人民银行关于对商业银行分支机构民事责任问题的复函中规定：“专业银行（商业银行）（包括保险公司）的分支机构作为诉讼主体参加诉讼时，承担民事责任不以其总行授权其经营管理的财产为限，如果其经营管理的财产不足以承担民事责任，超过部分的民事责任由其上级行直至总行承担。

分支机构为债权人时，诉讼中无需将法人列为共同原告

分支机构为债务人

正当当事人

概念

又称当事人适格，是指有要求法院对作为本案诉讼标的的权利义务关系作出判决，并取得该案诉讼程序上主体地位的资格

当事人对请求法院承认或保护的权利没有管理权或处分权，但只要有诉的利益，也被认为是正当当事人

诉讼实务中正当当事人的确定

法人分支机构当事人

法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人

eg.挂靠纠纷当事人

诉挂靠的公司而非个人

法人依法设立并领取营业执照的分支机构可以作为民事诉讼的当事人

继承人承担诉讼

在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，裁定中止诉讼

职务和劳务派遣侵权纠纷当事人

《民法典》第1191条 ：【职务】用人单位的工作人员因执行工作任务（私用造成损害则不是）造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任（即为当事人）。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。 【劳务】在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。

劳务侵权纠纷当事人 

提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为当事人

eg.商场的外包工人

《民法典》第1192条 ：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

个体工商户的诉讼地位

在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人

有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息

营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人

个人合伙的诉讼地位

在诉讼中，个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。 全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。

cf.个人独资

有限责任公司（法人）

非法人

无限连带责任

调解协议案件当事人

当事人之间的纠纷经人民调解委员会调解达成协议后，一方当事人不履行调解协议，另一方当事人向人民法院提起诉讼的，应以对方当事人为被告

死者名誉相关

对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提起诉讼的，死者的近亲属为当事人

当事人的变更

法定变更

在诉讼中，当事人死亡，发生诉讼继承的场合

《民诉意见》:“在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人是否参加诉讼的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。”

因法人或法人团体合并/分立所发生的当事人变更

任意变更

任意是相对于法定的当事人变更而言

指在诉讼中，原诉讼当事人不适格发生的当事人更换

注意问题

需要更换非正当原告的，须征得具有正当原告资格的案外人的同意

正当原告的处分权、意思自治

需更换非正当被告的，以原告提出申请或者更改诉状为前提。原告不同意更换的，裁定驳回起诉。有正当资格的被告不愿意参加诉讼的，法院应当命令其参加。

更换当事人应在第一审开庭前，如果法院在开庭审理时发现当事人为非正当当事人，可以直接判决驳回诉讼请求

第二审中，当事人可就非正当当事人问题提起上诉，第二审查明第一审应当更换的，应调解或发回重审

当事人的追加

在法院受理案件后，在诉讼过程中，发现有必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院通知其参加诉讼的一种活动

方式

法院通知或当事人本人申请

第一审第二审程序中皆可

诉讼代理人

概念和特点

以被代理人的名义进行诉讼活动

具有诉讼行为能力的人

诉讼代理的法律后果由被代理人承担

法定诉讼代理人

概念

按照法律规定代理无诉讼行为能力的当事人进行民事诉讼行为的人

法定代理是一种全权代理

监护人在诉讼中的法律地位

无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼

民诉意见：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。”

民法典第1188条：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。  有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用；不足部分，由监护人赔偿。

权利的取得和消灭

无诉讼行为能力的被代理人具有或恢复了诉讼行为能力

法定诉讼代理人本人丧失诉讼行为能力

基于收养或婚姻关系而发生的监护权，因收养关系或婚姻关系被解除而法定诉讼代理权消灭

法定诉讼代理人或代理人死亡

诉讼结束

其他导致法定诉讼代理权消灭的情况

委托诉讼代理人

诉讼代理权的发生基于当事人的委托

范围

包括当事人近亲属、律师、社会团体和当事人所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民

与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属，可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人

权限

委托诉讼代理人只能在代理人授权的范围内实施诉讼代理行为

一般授权

纯程序性质的或与实体权利无直接关系的诉讼权利eg.申请回避、管辖权异议等

特别授权

所指事项：代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解，提起反诉或者上诉

权利的取得与消灭

取得

委托代为诉讼的，须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书

终结

诉讼终结

诉讼代理人辞去委托和被代理人解除委托

诉讼代理人死亡或者作为被代理人的法人解散

多数当事人

概述

原告或被告或双方均是多数的一种特殊诉讼形态（共同原告、共同被告）

根据共同诉讼人之间对诉讼标的的关系

普通共同诉讼

概念

当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是同一种类的，人民法院可以将其合并审理的诉讼

特征

诉讼标的为同一种类

法院认为可以合并审理

当事人同意合并审理

属同一诉讼程序

合并审理经济、效率

各诉讼人关系

独立性

共同诉讼人只对自己实施的诉讼行为负责，其诉讼行为只对自己发生效力

必要共同诉讼

概念

当事人一方或者双方为二人以上，诉讼标的是同一的共同诉讼

为不可分之诉

原因

权利义务共同型

各共同诉讼人之间存在着权利义务共同关系

各共同诉讼人之间存在着连带债权或连带债务

原因共同型

数人共同致他人损害，他人向数个加害人要求损害赔偿的诉讼 

eg.物业、监护人等

实务情形

劳务派遣

当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告

个体工商户

营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际上经营者为共同诉讼人

成本原则，具体由谁承担责任由法院调查而非受害人辨认

个人合伙

个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人

企业合并分立

企业法人分立的，因分立前的民事诉讼发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人

借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人

表见代理，连带责任情形

继承

在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼

被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的（放弃继承需要明示），人民法院仍应将其列为共同原告

代理

原告起诉被代理人和代理人，要求承担连带责任的，被代理人、代理人为共同被告

承担连带责任：代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的

共有财产

共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人

保证合同

因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。

必要共同诉讼人的追加

人民法院在受理起诉的案件时，发现有必要的共同诉讼人没有参加诉讼的，就应当依职权通知未参加诉讼的共同诉讼人参加诉讼

法院依职权通知参加或当事人申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼

追加结果

应当追加的原告，明确放弃实体权利，可不予追加

既不愿参加诉讼又不放弃实体权利的,仍追加为共同原告，不参加诉讼，不影响法院的审理和判决

被追加的被告，如果不愿参加诉讼的，可以缺席判决

则要承担可能对己不利的后果

诉讼人内部关系

承认原则

共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼承认，对其他共同诉讼人发生效力。包括承认和默示承认

例外

必要的共同诉讼人中，一人提出上诉，视为全体同意上诉，未上诉的其他共同诉讼人仍按原审诉讼地位列明

必要的共同诉讼人中，有中断或中止诉讼原因发生时，对全体发生效力

有利原则

一人行为，有利于共同诉讼人的，效力及于全体

即不利行为是不能当然累及于全体的

目的：防止个别必要共同当事人损害其他必要共同当事人的利益

cf.两者

诉讼标的同种类/同一

两个或两个以上的诉讼请求合成/只有一个诉讼请求

可分之诉/不可分之诉

诉讼代表人

概念

指为了便于进行诉讼，由人数众多的一方当事人推选出来，代表其利益实施诉讼行为的人

意义

以共同诉讼制度为基础，吸收了诉讼代理制度的机能，扩大了诉讼的容量，避免了因众多当事人直接参与诉讼所带来的诸多问题

产生

一方人数众多（10人以上）是一方诉讼代表人产生的前提条件

代表人2-5人  每位代表委托1-2人为诉讼代理人

基本条件

诉讼代表人应当是共同诉讼当事人

诉讼代表人具有诉讼行为能力

诉讼代表人具备与进行该诉讼相适应的能力

能够善意地履行诉讼代表人的职责

方式

共同诉讼人确定的场合

受共同诉讼人推选

诉讼标的为同种类，且当事人不确定的场合

案件的管辖法院发布公告、权利人登记、确定诉讼代表人

法律地位和权限

诉讼代表人在诉讼中代表已方当事人进行诉讼，行使当事人享有的诉讼权利，承担诉讼义务，代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生法律效力

但代表人变更、放弃诉讼请求或承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意

判决效力

对参加登记的全体权利人发生效力，且不得再行起诉

未参加登记的权利人在诉讼时效期间内向法院提起诉讼，法院直接裁定适用已作出的判决；超过诉讼时效期间的，法院受理后，用判决驳回诉讼请求

公益诉讼

概念

特定主体根据法律的授权就侵犯社会公共利益的行为向法院提起的诉讼

民诉第58条：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织（如消费者权益保护协会）可以向人民法院提起诉讼。

环境保护法：第五十八条 对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼： （一）依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记； （二）问专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录。 符合前款规定的社会组织向人内民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理

“专门从事环境保护公益活动”判定

其宗旨和业务范围是否包含维护环境公共利益

是否实际从事环境保护公益活动

所维护的环境公共利益是否与其宗旨和业务范围具有关联性

诉讼第三人

概念

对原告和被告所争议的诉讼标的认为有独立请求权，或者虽没有独立的请求权，但案件的处理结果有法律上的利害关系，而参加到正在进行的诉讼中去的人

特征

具有独立的诉讼地位

是与案件有利害关系的人

有独立请求权的第三人

概念

对原告和被告之间争议的诉讼标的主张独立请求权而参加诉讼的人

对他人之间正在争议的诉讼标的有独立的请求权，或者他人之间的诉讼可能给自己的利益带来损失，以本诉中的原告和被告为被告提出独立的诉讼请求，以加入到已经开始的诉讼中来的、除本诉原告和被告以外的第三方面的当事人，称为有独立请求权的第三人

参加诉讼的条件

对本诉的当事人争议的诉讼标的，主张独立的请求权

所参加的诉讼正在进行

以起诉的方式参加诉讼，也可以另案起诉

诉讼地位

有独立请求权的第三人参加诉讼的当事人结构

二面诉讼结构说

共同的诉讼结构关系

三面诉讼结构说

三方相互对立

其诉讼地位相当于原告

参加诉讼的方式

本诉正在进行，以起诉的方式参加诉讼，法院合并审理，一同判决

1.递交《第三人参加诉讼申请书》 申请人： 请求事项：请求作为第三人参加 …… 一案 事实与理由：

2.经法庭审查符合“有独立请求权的第三人”参与诉讼资格，裁定准许参加诉讼，与原诉合并审理

3.有独立请求权的第三人参与诉讼，递交起诉状，交纳诉讼费

也可以另案起诉

实务问题

本诉发生后,法院发现有独立请求权的第三人, 而该第三人又不知道诉讼已经发生的,法院如何处理?

必须通知该第三人

有独立请求权的第三人为两个以上,部分人要求加入诉讼,法院如何处理?

除明示放弃外，作为必要的共同的第三人eg.刘丁

有独立请求权的第三人如果一审中没有参加诉讼，能否在二审中加入诉讼？

必须通知该第三人，调解or发回重审（二审终审，有违公平）

第三人参加诉讼后，本诉原告能否撤诉？

《民诉意见》：有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉，人民法院在准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼另行进行。

本诉原告与有独立请求权的第三人均可以独立地行使属于原告的全部诉讼权利。有独立请求权的第三人有权撤销参加之诉，而本诉的原告也可在有独立请求权第三人参加诉讼后，撤销本诉。

cf.必要共同诉讼人

*参诉依据

有独立的请求权

存在共同的权利义务关系

参诉地位

原告

可为共同原告，也可为共同被告

*参诉方式

主动参加

可主动参加，可被法院通知参加

*参诉时间

一审开始后，结束之前

可在一审、二审、再审的各阶段

参诉目的

仅维护自己的合法权益

维护自己及共同诉讼人的合法权益

争议对象

本诉的原、被告双方当事人

仅为对方当事人

合并种类

两个独立之诉的合并

诉讼主体的合并

无独立请求权的第三人

概念

虽没有就原告与被告之间的争议的诉讼标的主张独立的请求权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系,而申请参加诉讼的或由法院通知参加诉讼的人

不是完全独立的诉讼当事人，常常是辅助本诉的一方对抗另一方

出于效益、经济的考虑，一次解决两个纠纷以提高效率

参加诉讼的根据

与他人之间案件处理的结果有法律上的利害关系

法律上的牵连关系

注意：区别事实上的利害关系

一方当事人权利义务的实现对第三方权利义务的实现,具有直接的影响和关联

义务性关系

指无独立请求权的第三人由于本诉一方当事人败诉而可能承担全部或部分责任

eg.种子公司

权利性关系

无独立请求权的第三人由于本诉一方当事人败诉而可能对该方当事人主张一定的权利

eg甲与乙签订合同，向乙购买空调6台，但甲由于经费问题不再需要此货，就与丙单位签订合同，将3台空调转卖给了丙，后来由于某种原因，乙对甲提起合同无效之诉，请求确认合同无效，本案中，甲乙之间和甲丙之间各存在一个合同关系，如果甲败诉，则无法向丙交货，而丙可以对甲主张赔偿合同损失的权利，丙与案件处理有一种权利性关系，因而可以作为无独立请求权的第三人参加诉讼。

权利义务性关系

无独立请求权的第三人基于本诉一方当事人败诉而可能对其主张一定的权利并承担一定的义务

eg甲将一栋楼房交给乙看管，而乙擅自出租给丙，丙在不知情的情况下，与乙签订了租约并且预付了定金，但还没有搬入，这时甲发现并起诉乙侵权，要求返还房屋，此案中，如果乙败诉，乙丙的租赁合约就是无法律效力的，丙作为承租人，可以要求乙主张赔偿的权利和并同时承担交出房屋的义务。

防止该制度滥用：“与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还义务或赔偿义务的人，受诉的人民法院均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼”

参加诉讼的方式

第三人申请参加

人民法院通知参加

诉讼地位（合同相对性的修正）

有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提起上诉

人民法院调解时需要确定无独立请求权的第三人承担义务的，应当经第三人同意，调解书应当同时送达第三人

经人民法院传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理

法定情形

代位权诉讼

代位权

因债务人怠于行使其债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身（具有人身关系）的除外

代位权的行使范围以债权人的债权为限

债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人

eg甲是乙的债权人，乙是丙的债权人，乙怠于履行对甲的义务，甲可以直接向丙要求代位权实现自己权益，故甲为原告，丙为被告，乙为第三人，丙向乙履行要求后丙对乙的债务也即消失

因缺陷产品引起的侵权诉讼

消费者、用户因为使用不合格的产品造成本人或第三人人身伤害、财产损失的，受害人可以向产品制造者或销售者要求赔偿。因此提起的诉讼，由被告所在地或侵权行为地人民法院管辖。运输者和仓储者对产品质量负有责任，制造者或销售者请求赔偿损失的，可以另案处理，也可以将运输者和仓储者列为第三人，一并处理。

撤销权诉讼中的第三人

撤销权

法典第583条：债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

债权人依照合同法第74条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人

第三人撤销之诉

概念

第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求

构成要件

提起撤销诉讼的主体只能是民诉法条款规定的第三人，包含有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人

第三人提起撤销诉讼，必须满足因不能归责于本人的事由而未参加诉讼的条件，对此由第三人承担举证责任

若因为其自身过错未参加诉讼，视为其行使处分权的结果，依法不能提起撤销之诉

有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书部分或全部内容错误，第三人承担举证责任

欲撤销的已生效判决、裁定、调解书损害了第三人合法权益

须是自第三人知道或应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内

第三人应向作出生效判决、裁定、调解书的法院提起撤销之诉

管辖

概述

民事纠纷的可诉性

民事纠纷

争议性

民事性

法律性

权利保护的必要性

司法权的合意排除

诉权的放弃

前置程序的设立

eg.合同中约定了仲裁、劳动仲裁

一事不再理

禁诉期间

对一些权利的特别保护eg.女性哺乳期内不可提起离婚

诉讼途径的司法审查

人民调解的司法确认

人民调解

人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进行调解。当事人对调解达成的协议应当履行；不愿调解、调解不成或者反悔的，可以向人民法院起诉

人民调解委员会调解民间纠纷，如有违背法律的，人民法院应当予以纠正

司法确认

《人民调解法》33：经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。

商事仲裁的司法审查

仲裁具有排除诉讼的效力

《仲裁法》5：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，仲裁协议无效的除外。

《仲裁法》26：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。

仲裁机构的确定

一、当事人向法院申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级法院管辖；仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级法院管辖

二、申请确认涉外仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管辖

司法为仲裁作兜底

一方若认为仲裁有违法律可向法院申请撤销

劳动争议案件的司法审查

劳动争议仲裁与诉讼

劳动仲裁是劳动争议诉讼的前置性程序

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（2008年）

概念

又称受诉权限，各级人民法院和同级人民法院之间，受理第一审民事案件的分工和权限

确定管辖的原则

便利原则

根据联结点-原告就被告原则

一案有多个联结点（eg.多个被告在不同地区）：原告具有选择权，根据便于诉讼的原则进行选择

公正原则

均衡原则

主权原则

确定性与灵活性相结合

管辖恒定原则

第一审法院时已系属的民事案件有管辖权，案件就自始至终由管辖，其后确定管辖权的因素发生变化，受诉法院亦不得将案件移送因确定管辖权因素发生变化而在理论上拥有管辖权的法院，而是应继续审理此案直至作出判决

民诉意见：案件受理后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响

民诉意见：有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。判决后的上诉案件和依审判监督程序提审的案件，由原审人民法院的上级人民法院进行审判；上级人民法院指令再审、发回重审的案件，由原审人民法院再审或者重审

种类

是否由法律直接规定

法定管辖

指定管辖

上级法院进行指定管辖eg.在两区边界，两区法院都不愿意管辖，则由省高院进行指定

是否由法律强制规定

专属管辖

协议管辖

诉讼关系为标准

共同管辖

多个联结点的情况-多个法院共同管辖

合并管辖

合并处理

级别管辖

各级人民法院管辖的第一审民事案件

基层人民法院

中级人民法院

重大涉外案件

争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件

在本辖区有重大影响的案件

最高院确定由中院管辖的案件

专利纠纷案件、海商海事案件等专属案件的管辖

注意：知识产权法院、海事法院等，其等级的起点就是中级人民法院

以知产案件管辖为例

《最高人民法院关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》 第一条 知识产权法院管辖所在市辖区内的下列第一审案件：   （一）专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件民事和行政案件；   （二）对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的涉及著作权、商标、不正当竞争等行政行为提起诉讼的行政案件；   （三）涉及驰名商标认定的民事案件。 第二条：广州知识产权法院对广东省内本规定第一条第（一）项和第（三）项规定的案件实行跨区域管辖。 第三条：广东省其他中级人民法院不再受理本规定第一条第（一）项和第（三）项规定的案件。

最高院发布的中院管辖一审民事案件标准（2021年）

一、当事人住所地均在或者均不在受理法院所处省级行政辖区的，中级人民法院管辖诉讼标的额5亿元以上的第一审民事案件

二、当事人一方住所地不在受理法院所处省级行政辖区的，中级人民法院管辖诉讼标的额1亿元以上的第一审民事案件

三、战区军事法院、总直属军事法院管辖诉讼标的额1亿元以上的第一审民事案件

四、对新类型、疑难复杂或者具有普遍法律适用指导意义的案件，可以依照民事诉讼法第三十八条的规定，由上级人民法院决定由其审理，或者根据下级人民法院报请决定由其审理

高级人民法院

最高人民法院

一审法院的选择-综合权衡：eg.①一审选基层人民法院，二审在中院，一审选中院二审则在高院（出省）②到法院申请执行

管辖权转移

管辖权上移

上级法院提审；下级法院报请上级法院审理

管辖权下移

上级法院将其管辖的第一审民事案件交由下级法院审理

平级间转移

N37-1：“有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。”

注意：只有民事案件可以进行管辖权转移，刑事案件不可

地域管辖（平级之间）

一般地域管辖

N21-1：对公民提起民事诉讼，由被告住所地法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖

经常居住地证明方式 （举证责任在原告）

派出所的暂住证

房屋租赁合同或备案登记

居住地居民委员会或村民委员会出具证明

如有购房，以产权证证明，或由物业管理公司出具证明

工作单位出具证明

购买社保记录

邻居作为证人证明

N21-2：同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权

一般原则的例外：由原告住所地管辖

对不在我国境内居住的人提起的有关身份关系的诉讼

eg.和在澳门居住的人诉讼离婚

对下落不明或者宣告失踪的人提起身份关系的诉讼

对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼

对被监禁的人提起的诉讼

特殊地域管辖

合同之诉：由被告住所地或合同履行地人民法院管辖

类型

保险合同纠纷的管辖法院

联营合同纠纷的管辖法院

因票据纠纷引起的诉讼

因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼

合同纠纷管辖确定

1.是否特殊合同（民诉意见会对特殊合同做明确规定）2.根据此规则判断

合同履行地

常常会在合同中予以明确约定

涉及到风险的问题

民诉意见18： 合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地

没有约定或约定不明确

争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地

易生歧义，如下述的借款合同例子

交付不动产的，不动产所在地为合同履行地

其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地

即时结清的合同，交易行为地为合同履行地

例子

购销合同中的合同履行地

合同有约定的

以约定的交货地点为合同履行地

没有约定的，依交货方式确定合同履行地

采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地

采用自提方式的，以提货地为合同履行地

代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同履行地

借款合同履行地

合同履行地是指当事人履行合同约定义务的地点。借款合同是双务合同，标的物为货币。贷款方与借款方均应按照合同约定分别承担贷出款项与偿还贷款及利息的义务，贷款方与借款方所在地都是履行合同约定义务的地点。依照借款合同的约定，贷款方应先将借款划出，从而履行了贷款方所应承担的义务。因此，除当事人另有约定外，应确定贷款方所在地为合同履行地。（关于双务合同如何确定合同履行地）

实务分析

以信息网络方式订立的买卖合同

通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地

通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地

确认合同效力、仅请求解除合同等变更之诉

非合同履行地管辖：由于诉讼请求中不存在给付事项，无法依此确定合同履行地；在对合同履行地没有进一步明确的地点约定的情形下，应采被告住所地人民法院管辖

合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖

本质仍是违约，就被告

侵权之诉：侵权行为地和被告住所地法院管辖

类型

因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼

因船舶碰撞或者其它海损事故请求损害赔偿提起的诉讼

因海难救助费用提起的诉讼

因共同海损提起的诉讼

侵权行为地

民诉意见：侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地

信息网络侵权

侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地

eg.网站侵犯多人权益，则也可选择此种

侵权结果发生地包括被侵权人住所地

便于被侵权人

产品质量侵权

因产品、服务质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵权行为地和被告住所地人民法院都有管辖权

立法本意：全方位保障被侵权人

注意问题

管辖法院对于赔偿数额的影响 （不同地区的赔偿标准不同）

伤残赔偿金数额

根据受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准

被扶养人生活费赔偿数额

依据受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算

合同纠纷以侵权责任为由提起诉讼时

侵权和合同竞合，提起侵权之诉但在合同履行地申请管辖，产生管辖权争议

【案例查看：中国中金科技股份有限公司侵权责任纠纷案】

专属管辖

类型

因不动产纠纷提起的诉讼

不动产纠纷

不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷

按不动产纠纷确定管辖的

农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷

不动产所在地确定

已登记的

以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地

未登记的

以不动产实际所在地为不动产所在地

最高人民法院《关于房屋租赁纠纷如何确定管辖问题的批复》对“两便原则”  ：“凡在租赁关系存续期间发生的房屋修缮、租金、腾退等纠纷，一般应由房屋所在地法院管辖，个别由被告所在地法院管辖更符合‘两便’原则的，也可由被告户籍地或居所地法院管辖。”

因港口作业中发生的诉讼

eg违章作业和装卸纠纷等

《海事诉讼特别程序法》第7条：“下列三种海事诉讼由特定的海事法院专属管辖： (1)因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖； (2)因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质、海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染地海事法院管辖； (3)因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖。”

因继承遗产纠纷提起的诉讼

由被继承人死亡时住所地、主要遗产所在地法院进行管辖

【新增】公司纠纷的专属管辖

N26:  因公司设立、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。”

民诉意见：因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼，依照民事诉讼法第二十六条规定确定管辖。

其他

破产法第21条：人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起

注意：专属管辖案件的冲突规则

冲突时由专属法院进行管辖，特殊优于一般

共同管辖

都有权

协议管辖

相关规定

“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的法院，受移送的法院应当受理。受移送的法院认为不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。”

实务处理

先立案的法院不得移送

不得重复立案

后立案的法院裁定移送先立案的法院

《意见》：两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案，立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。

不得移送的情形

受移送的法院认为本院无管辖权，报请上级法院指定管辖

遵循管辖恒定原则

先立案的法院不得移送

cf.管辖权转移

管辖权转移：有管辖权，但为了更好地实施而将管辖权转移给他者

移送管辖：没有管辖权，移送至有管辖权的法院

指定管辖

前提

共同上级

情形

对案件拥有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权

eg.存在利害关系、可能影响公正等

几个有管辖权的人民法院发生管辖权争议，又协商不成

都想管/都不想管

受移送的法院认为无管辖权

管辖异议

概念

人民法院受理案件后，当事人依法提出该人民法院对本案无管辖权的主张和意见

条件

必须是本案当事人

包括有独立请求权的当事人不可以提出管辖权异议但可以另行起诉，无独立请求权的当事人也不可以提出

对管辖权提出异议，应当在提交答辩状期间以书面形式提出

收到起诉状后15天为答辩期间

只对第一审法院提出

人民法院处理

1.审查

2.裁定移送并征求原告意见

原告的处分权eg.诉讼成本提高可能放弃诉讼

3.裁定驳回

当事人不服驳回的裁定，10日内向上一级法院提起上诉

上诉成立，移送

上诉不成立，驳回

《诉讼费用交纳办法》第13条第(六)项规定:“当事人提出管辖权异议,异议不成立的,每件交纳50元至100元。 ”

实务中管辖权异议常常成为一种延长被告举证期间的途径

诉讼保障制度与程序

保全

概念

民事诉讼法第100：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全【财产保全】、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为【行为保全】；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

种类

行为保全

为避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院得依他们的申请对相关当事人的侵害或有侵害之虞的行为采取强制措施

外国相关规定

英国

中间禁止令，美国则称为“暂时禁令、预备性禁令”

德国和日本

假处分制度

法国

“紧急审理程序”和“依申请作出裁定的程序”

eg.钱钟书书信手稿拍卖诉前禁令案

财产保全

诉前保全（仲裁前保全）

在诉讼开始以前，人民法院根据利害关系人的申请，依法对申请人的财产或者行为所采取的强制性保护措施

仲裁委员会作为民间机构无权冻结财产，仲裁委需交给法院执行

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第11条：“在国内仲裁过程中，当事人申请财产保全，经仲裁机构提交人民法院的，由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的基层人民法院裁定并执行;申请证据保全的，由证据所在地的基层人民法院裁定并执行。”

民事诉讼法第258条：“当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定

申请法院

被保全财产所在地

被申请人住所地

对案件有管辖权的法院

N101:利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。

诉讼中保全

依申请保全

依职权保全

涉及国家、公共利益时才可（公权与私权的平衡）

保全程序

保全的对象

N102：保全的范围，即“保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”

eg.损害赔偿100万，不能冻结对方500万

对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行

人民法院可以保全抵押物、留置物，抵押权人、留置权人有优先受偿权

保全的方法

查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法

程序限制

通知被保全财产的人

不得重复查封、冻结

时间限制

民诉意见：冻结不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产的期限不得超过三年

必要的情况要延长

申请程序

申请→申请人提供担保→（48h）裁定并交付执行

当事人不服,可以申请复议一次,复议期间不停止裁定的执行

保全费用：财产数额不超过1000元或者不涉及财产数额的，每件交纳30元；超过1000元至10万元的部分，按照1%交纳；超过10万元的部分，按照0.5％交纳。但是，当事人申请保全措施交纳的费用最多不超过5000元

保全的解除

诉前财产保全的申请人在法定期间内不起诉或不申请仲裁(30日)

被申请人提供担保的

eg.以自己的厂房/仓库货物担保

财产保全的原因已不存在

财产保全错误及其赔偿

因申请错误造成被申请人损失的，由申请人予以赔偿；因人民法院依职权采取保全措施错误造成损失的，由人民法院依法予以赔偿

案由

《民事案件案由规定》在侵权责任纠纷部分新增设了“因诉前财产保全损害责任纠纷”、“因申请诉前证据保全损害责任纠纷”、“因申请诉中财产保全损害责任纠纷”、“因申请诉中证据保全损害责任纠纷”四个三级案由

管辖

当事人申请诉前保全后没有在法定期间起诉或者申请仲裁，给被申请人、利害关系人造成损失引起的诉讼，由采取保全措施的人民法院管辖

当事人申请诉前保全后在法定期间内起诉或者申请仲裁，被申请人、利害关系人因保全受到损失提起的诉讼，由受理起诉的人民法院或者采取保全措施的人民法院管辖

最高院指导案例：财产保全错误的构成要件与赔偿标准

申请财产保全错误的赔偿在性质上属于侵权责任

判断申请财产保全是否错误，不仅看①申请人的诉讼请求是否得到支持，还要看②是否存在故意或重大过失

是否存在故意或重大过失判断：①其诉讼请求及所依据的事实理由等考察其提起的诉讼是否合理，或者②结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当

案例索引：最高人民法院（2017）最高法民终118号附：青岛中金实业股份有限公司、滨州市中金豪运置业有限责任公司侵权责任纠纷案判决书

先予执行

概念

人民法院在审理民事案件过程中，为解决原告生活或生产经营上的迫切需要，在判决作出以前，裁定被告预先给付原告一定的财物，或者立即实施或停止某种行为，并立即执行的制度

适用范围

N106：人民法院对下列案件，可根据当事人的申请裁定先予执行：      （一）追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件      （二）追索劳动报酬的案件      （三）因情况紧急需要先予执行的案件

紧急情况： （一）需要立即停止侵害、排除妨碍的； （二）需要立即制止某项行为的； （三）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的； （四）需要立即返还社会保险金、社会救助资金的； （五）不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的

条件

N107：人民法院裁定先予执行，应符合下列条件：      （一）当事人之间权利义务关系明确，争议属于给付之诉      （二）不先予执行将会严重影响申请人的生活或生产经营      （三）被申请人有履行能力

程序

申请

先予执行，必须当事人向人民法院提出申请

担保

N107“人民法院可以责令申请人提供提保，申请人不提供提保的，驳回申请”

执行

最高人民法院<关于执行权合理配置和科学运行的若干意见>》第16条：诉中财产保全、先予执行的申请由相关审判机构审查并作出裁定；裁定财产保全或先予执行的，移交执行局执行。

对先予执行不服的复议

当事人对先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

申请人败诉后的赔偿

申请人应当将因先予执行取得的财产返还给对方，对方因先予执行遭受损失的，申请人应当给被申请人以经济赔偿，申请人提供了担保的，可以用申请人提供担保的财产赔偿。

对妨害民事诉讼的强制措施

妨害民事诉讼行为

要件

实施了妨碍诉讼的行为

是在诉讼期间实施的行为

诉讼期间指从起诉到执行终结的期间

主观上是故意而非过失

种类

（一）必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭。 （二）违反法庭规则，扰乱法庭秩序 （三）伪造、毁灭重要证据。 （四）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证。 （五）隐藏、转移、变卖、毁损被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产。 （六）对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复。 （七）以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务。 （八）拒不执行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定。 （九）有关单位拒绝或者妨害人民法院调查取证。 （十）银行、信用社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、冻结或者划拨存款。 （十一）有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的财产，办理有关产权证照手续，转交有关票证、证明和其他财产。 （十二）其他拒绝协助执行的行为

强制措施

概念

指人民法院在民事诉讼中，为保证民事诉讼活动的顺利进行，对有妨害民事诉讼行为的人依法采取的强制手段

特点

以排除妨害诉讼的行为、保证诉讼的顺利进行为目的

适用于民事诉讼的整个过程：既适用于审判阶段，又适用于执行阶段

适用对象广泛

种类及其适用

拘传

人民法院在法定情况下强制被告到庭参加诉讼的强制措施

训诫

指人民法院对妨害民事诉讼行为情节较轻的人，采取教育、警告方式，指出其错误或违法事实，并责令其改正的措施

责令退出法庭

人民法院强行命令违反法庭规则、扰乱法庭秩序的人离开法庭，以防止妨害法庭审理的行为继续进行的一种措施

罚款

指人民法院对妨害民事诉讼的行为人所采取的强制其缴纳一定数额金钱的措施

N115: 对个人的罚款金额，为人民币十万元以下。对单位的罚款金额，为人民币五万元以上一百万元以下。

拘留

又称司法拘留，指人民法院对妨害民事诉讼行为情节较重的人，在一定期限内限制其人身自由的措施

Cf.行政拘留、刑事拘留

司法拘留不得超过15天

期间与送达

期间

概念

指人民法院、当事人和其他诉讼参与人进行诉讼行为的期限和期日

计算

期间以年、月、日、时计算。期间开始的时、日不计算在期间内

期间届满的最后一日是法定节假日的，以节假日后的第一日为期间届满日

从有利于当事人的角度  ∴例如羁押，在节假日届满不会等到节假日后第一日再放

期间不包括在途时间。诉讼文书在期满前交邮的，不算过期

剔除

（1）延期审理期间

（2）公告、鉴定期间

（3）管辖权异议、管辖争议期间

（4）中止诉讼期间

（5）其他

耽误及补救

送达

方式

直接送达

调解书应当直接送达（原因：自愿原则，有反悔余地），不得由别人代收

留置送达

“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达”

委托送达

应出具委托函、并附相关的诉讼文书和送达回证。

邮寄送达

转交送达

公告送达

自发布公告之日起，经过60日，即为公告期满，推定送达（拟制送达）

电子送达

N87:  经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。采用前款方式送达的，以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。

送达回证

概念

人民法院按照法定格式制作的，用以证明完成送达行为的书面凭证

无需送达回证的情况

公告送达，因公告期间届满的日期即是送达日期

送达诉讼文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期（受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期），签名或者盖章

效力

判决书、调解书的效力开始发生

有关的诉讼期限开始计算

当事人及其他诉讼参与人知晓应在何时参加某一诉讼活动，若不参加，将承担相应的法律后果

标志着有关诉讼法律关系的产生或消灭

诉讼费用（《诉讼费用交纳办法》）

种类

案件受理费

概念

人民法院决定受理案件后，按照有关规定应向当事人收取的费用

分类

非财产案件受理费

财产案件受理费

申请费

实际支出费用

……（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴

预交及管理

负担原则

缓交、减交和免交

依照法律规定应当交纳诉讼费用的当事人，因经济上确有困难，无力负担或者暂时无力交付时，经当事人申请，由人民法院决定缓交、减交、免交的制度

不交纳诉讼费用的几类案件

按特别程序审理的案件

再审的案件

委托执行案件

证据编

证据制度

证据

特点

客观性

证据是客观存在，而非臆想

关联性

联系越紧密，证明力越强

合法性

收集证据的程序、手段是合法的

否则不具备证据能力与证明力

种类与分类

理论分类

本证

证明自身主张

反证

对方进行反驳

直接证据

可直接证明案件事实eg.证人证言

间接证据

与案件事实还有一段距离，要和其他证据一起形成证据链

传来证据

有传来的因素（证明力下降，因为过程中易发生证据变形）

原始证据

直接来源于第一手资料eg.合同

法定种类

书证

概念

以文字、符号、图表等记载人的思想和行为，或者对物体作描述、记述，其内容能够证明案件真实情况的物品

载体不一定是纸质（衣服、墙壁等等）

特征

思想性、物质性、客观真实性

分类

按制作书证的主体划分

单位制作的书证

eg.决议、判决书

个人制作的书证

eg.承诺书、欠条

按书证的内容划分

处分性书证

记载设立、变更或消灭一定民事法律关系的书证eg.合同书、赠与协议

记述性书证

只是记载了具有法律意义的事实，不以引起民事法律关系发生、变更或消灭为目的的书证eg.信件、日记

按照书证的形式不同

任意书证

对形式、格式和程序没有特定要求的书证

严格书证

法律规定必须具备一定形式或格式并履行一定手续的书证eg.结婚证

按照书证的制作方式不同

原本、正本、副本、复印件、节录本

物证

概念

指以自己存在的外形、重量、规格、损坏程度等特征来证明主张事实的物品及物品的痕迹

特征

特定性、独立证明性、客观性、 间接性（“哑巴证据”）

认定

关联性要求：物证必须来自案件本身

影响物证的可采性的因素：物证收集的合法性

最佳物证原则

物证的固定和行使

证据的保存和固定（eg.证据变形：毒品吸水变重）

种类

按物证是否争议标的物

争议标的物物证

非争议标的物物证

按占有物证的主体

当事人持有的物证

非当事人持有的物证

按物品的类别

种类物物证

特定物物证

按物证的出处

原始物证

复制物证

证人证言

证人

概念

指了解案件事实，并出庭作证或向当事人及人民法院提供证词的人

证人适格

知道案情

能正确表达意志

能够认识作证的法律后果并承担相应法律责任的能力

不得作为证人

不能正确表达意志的人

诉讼代理人

法官、书记员、鉴定人、翻译人员、勘验人员

自然人证人和单位证人

《民诉法解释》115：“人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。”“单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，不得作为认定案件事实的根据。”

所提及的证人多为自然人证人

证人出庭作证

义务

《民事诉讼法》：证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以通过提供书面证言、使用视听传输技术或者视听资料等方式作证。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：“确有困难不能出庭”，（一）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；（二）特殊岗位确实无法离开的；（三）路途特别遥远，交通不便难以出庭的；（四）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；（五）其他无法出庭的特殊情况

程序

《民诉法解释》：当事人申请证人出庭作证的（当事人向法院提交申请书和证人名单），应当在举证期限届满前提出。 人民法院可以依职权通知证人出庭作证（涉及可能损害国家利益、社会公共利益的情况）。 未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。

费用负担

《民事诉讼法》：证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院依法通知证人作证的，由人民法院先行垫付。

《民诉法解释》：证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用，按照机关事业单位工作人员差旅费用和补贴标准计算；误工损失按照国家上年度职工日平均工资标准计算。

签署保证书

《法释》规定：负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，法院对其主张的事实不予认定。   法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书。证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。

当事人陈述

电子数据

概念

指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息

特征

无形性

客观真实性

不能是主观想象

高科技性

信息与载体可分离性

可能会侵犯他人财产权eg.收集过程中需取走电脑

2020年民诉证据规则N23：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。”

脆弱性

易形成同时易删除，涉及证据保全问题

类型

电子数据包括下列信息、电子文件： (一)网页、博客、微博客等网络平台发布的信息； (二)手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息； (三)用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息； (四)文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件； (五)其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。

收集中的注意问题

用非法软件制造、生成的电子证据是违反法律规定的

违背诚信原则

窃录获得电子证据不得作为证据

侵犯他人隐私，违反法律禁止性规定，这种证据无需在庭上进行质证

窃录：未经他人允许，擅自潜入他人住所，或者偷偷入侵他人电脑，通过非法手段提取他人计算机上储存的资料，并将其转化为电子证据

未经过审核程序所获得的电子证据不得作为证据使用

未经软件产品登记以及备案等的软件产品，不可以在我国境内展开营销活动。如果该软件产品的等级证书通过了通告规定，则该软件产品会获得资格认证，通过审核程序。

若软件产品本身是非法的，则通过该软件产品获得的电子证据是不可用的

认定中的难点

实际操作人身份难以确定

难以确定电子数据中记载的相对方、实际使用人或实际操作人的具体身份，因而对电子数据的真实性和关联性难以认定

eg.微信聊天不是真名

对司法鉴定的依赖度较高

eg.案例：拿对方手机发送信息（难证明）

电子数据原件的认定

一是参照视听资料的证据规则，以最初生成的并固定、记载或存储在原始载体上的电子数据为原件

二是按照一般证据的审核方式，以电子数据形成时所依赖、复制的内容为原件

三是依据客观第三方的认证结果，将经过第三方客观认证、公证过的电子数据视为具有原件价值，作为裁判的依据

不采信的理由

存在“易删改”“脆弱性”“易变性”等的特性、未经过公证或鉴定、无其他证据相佐证

视听资料

概念

指运用录像、录音等技术手段来反映出图像、音响，或运用电脑技术储存的数据资料，证明案件事实的证据

特征

技术性、生动性、多元性

分类

音像资料

电视监视资料

注意视听资料的合法性

【一刀切】1995年最高法<关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据作用的批复>:  未经对方同意私自录制的谈话录音资料,不具有合法性,不能作为证据使用

80年代末90年代初背景，满大街录音机；以保护说话人的隐私

2001年最高法<关于民事诉讼证据的若干规定>68：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据

对1995年的批复作扩大化解释：只有这两类情况时录音录像才不可使用

《解释》106：  对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据

鉴定意见

鉴定人运用自己的专业知识，根据案件事实的材料，对某些专门问题进行分析鉴定所得出的结论性意见

鉴定人主义

在诉讼中，哪些人可以充当鉴定人并没有明确的资格或身份限制，而是根据其是否具备相应的能力作出具体判断

英美法系

鉴定权主义

即哪些人可以在诉讼证明中充当鉴定人是由预先资格认证所决定的（特定机构才可鉴定）

大陆法系；我国采用此种

申请鉴定

当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果

鉴定机构的选择

人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。

人民法院依职权委托鉴定的，可以在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。

鉴定人的权利与义务

有权了解案情

经人民法院准许，鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人

有权独立进行鉴定

有宣读鉴定结论的权利

获得报酬的权利

按时出庭，在法庭上如实陈述

cf.证人：就自己所知客观陈述，无需了解案情；证人作证必须单独、个别进行（英美法系中，鉴定人主义将鉴定人称专家归于证人证言一类）

鉴定异议

人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人

当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出

人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充

重新鉴定

当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许: (一)鉴定人不具备相应资格的； (二)鉴定程序严重违法的； (三)鉴定意见明显依据不足的； (四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。

鉴定人出庭

由“鉴定结论”改为“鉴定意见”，鉴定意见也需在法庭上接受质证而非直接被法院作为证据

费用负担

双方当事人对鉴定意见均有异议的，分摊预交鉴定人出庭费用。

鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的当事人负担。因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由其自行负担。

专家辅助人的规定

《民诉解释》122：当事人还可以在举证期限届满前申请一至两名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或对案件事实所涉及的专业问题提出意见。而其就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。

该条意义：允许当事人在委托诉讼代理人之外另行申请专业人员出庭，提供诉讼辅助，既可以在诉讼中有效阐述专业问题，又不受诉讼代理人名额的限制

勘验笔录

勘验人和检查人在现场检查情况所做的笔录

可附照片

证据保全

概念

指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院根据当事人及利害关系人的申请，或依职权对证据加以固定和保护的制度

类型

诉讼前证据保全

在提起诉讼或者申请仲裁前因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以 ①向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据 ②依法向有权采取保全措施的公证机构等部门申请证据保全（公证保全具有很强的证明力）

诉讼中证据保全

在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据；如当事人未提出，因案件情况需要，人民法院也可依职权采取保全措施

程序

启动

1.一方当事人提出申请，由法院作出裁定

2.当事人未提出申请，法院依职权裁定采取保全措施

担保

证据保全可能对他人造成损失的，法院应当责令申请人提供相应的担保

方法

（法院）查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等

实务-网络公证保全

指由特定的网络公证机构借助网络平台，在网上接受并审查当事人的申请，开展公证业务

一般数据保全（即实时数据保全）和综合保全（包括网上拍卖、裁判、招标投标、政府采购等），其应用领域涉及到一方确定另一方不确定的交易，可起到监督作用

案例：就某公司网页侵权提起诉讼，如何对3万篇网络侵权文章进行公证成为难题；借助网络公证保全和自动远程网络抓取，很短时间内即可完成全部公证流程

保全错误的责任

申请证据保全是否错误不能简单的以诉讼请求是否得到人民法院支持为判断依据，还应审查申请人申请保全是否存在主观故意和重大过失：即需要考虑申请人申请保全的事由是否错误，保全对象是否系诉讼所需要证据，被保全证据是否存在可能灭失或以后无法取得情形

eg.连先生诉台州某“设备公司”专利侵权案

民事诉讼的证明

证明对象

概念

指人民法院和诉讼参与人运用证据加以证明的与案件有关的情况

范围

有争议的民事法律关系据以发生，变更或者消灭的事实

不需要证明的事实

众所周知的事实和自然规律及定理

自认事实

一方当事人对另一方当事人陈述案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的

推定事实

根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实

预决事实

已为人民法院裁判所证明的事实

已为有效公证书所证明的事实

自认

概念

指在诉讼中，一方当事人对对方当事人所主张的对其不利的事实作出明确的承认或默示表示，从而产生相应法律后果的诉讼行为

《证据规定》第7条：【限制自认】一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实有所限制或者附加条件予以承认的，由人民法院综合案件情况决定是否构成自认。

构成

必须是在诉讼中向审理本案的法官或相关人员作出承认

区别于诉讼前的自认（立案庭在诉前召集双方当事人调解并制作询问笔录）

必须承认对方当事人所主张的对其不利的事实为真实

必须作出承认的表示或默示

【明示】在庭审中以口头形式作出经笔录固定；在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中作出

【默示】《证据规定》N4：一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。

诉讼代理人的自认

证据规定N5：当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。 当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认。

共同诉讼中的自认

证据规定N6:普通共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出的自认，对作出自认的当事人发生效力。

必要共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出自认而其他共同诉讼人予以否认的，不发生自认的效力。其他共同诉讼人既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后仍然不明确表示意见的，视为全体共同诉讼人的自认。

撤回与反悔

第九条 有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许： (一)经对方当事人同意的； (二)自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。 人民法院准许当事人撤销自认的，应当作出口头或者书面裁定。

证明标准

英美法系国家“盖然性占优势”的证明标准

当某一事实主张被陪审团确信为在证据上具有占优势的盖然性，即存在的可能性要大于不存在的可能性时，或者说负有法定证明责任的当事人就其主张的事实存在的可能性较其不存在更大时，那么，此项事实主张就被认定为真实

大陆法系国家“高度盖然性”的证明标准

高度盖然性是指证明虽然没有达到使法官对待证事实确信为绝对真实的程度，但已经相信存在极大可能或非常可能真实的程度

法律真实观念与我国民事诉讼证明标准

1、法律真实观与客观真实观

2、最高法院《民诉证据若干规定》第63条：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”，明确了“法律真实”的证明要求。

证明责任

概念

也称举证责任和立证责任，指当事人对自己提出的主张具有提供证据加以证明的责任

证明责任是一种风险

主观/客观的证明责任

主观的证明责任强调是谁提出证据

客观的证明责任重点在于应当证明的对象未能证明，即当事人主张的事实在诉讼结束时，所有的措施证据都用了，但双方争议的事实仍不清楚，谁应当承担责任的问题

证明责任的分配

学说

要证事实分类说

要证事实分为消极事实和积极事实，主张积极事实的要负证明责任

法律要件分类说

主张法律关系存在的当事人，应就该法律关系发生所须具备的要件负担证明责任

主张法律关系变更或消灭的当事人，应就法律关系变更或消灭所须具备的要件负担证明责任

我国法律规定

【谁主张，谁举证】民诉法第64条第1款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《民诉法解释》91：举证证明责任承担的一般原则为主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

过错的举证

在合同责任与侵权责任竞合的情况下，原告方可选择要求对方承担违约责任或侵权责任，原告方选择了侵权之诉的，应对被告具有过错承担举证责任

特殊规则-侵权诉讼的证明责任的倒置

原因

有利于查明案件真实

确保诉讼地位平等和贯彻公平原则

eg.被告单位证明能力较强、离证据较近，原告个体证明能力较弱、距证据较远

立法上的考虑，为实现特定价值的衡平而顾及或侧重保护弱者权益

类型

因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任

高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任

因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任

建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任

饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任

因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任

因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任

因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任

案例：甲借乙500w，乙当天打回给甲200w（除去还甲先前债务的钱款后还余72w），500w还是428w？

双方都有证据-优势证据标准

证明程序

举证时限

概念

指诉讼当事人向法庭提交证据的时间限制

作用

如果当事人没有在法律规定的时间内进行举证，就视为放弃举证权利，当事人也因此丧失了举证机会

举证通知书

人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。

确定方式

当事人协商约定

法院确定

《解释》99-2：人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新证据的第二审案件不得少于十日；

【再次确定】99-3举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，法院可以酌情再次确定举证期限。

【延长】指当事人基于客观原因未能在举证期限届满前提交证据，经申请并由法院准许后，适当延长举证期限的情形。但是，当事人申请延长举证期限的，应当在举证期限届满前向法院书面提出，申请理由成立的，延长的举证期限适用于其他当事人；申请理由不成立的，法院不予准许，并通知申请人。

逾期举证

【逾期举证】民诉意见101、102：综合考虑当事人逾期提供证据是否具有客观原因、是否因故意或重大过失而逾期提供证据、证据是否与案件基本事实有关的因素，确定是否采纳逾期证据。

法律后果

说明理由并提供相应的证据

证据失权

当事人因故意或重大过失逾期提供的证据，将直接导致该证据不能作为定案根据

按妨害民事诉讼行为予以训诫、罚款

承担经济赔偿责任

一方当事人要求另一方当事人赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、误工等必要费用的，法院可予支持

新证据

完成举证后又发现了新证据

新证据，必然是新发现的证据，不是新收集或新提出的证据

对于这种证据，当事人经法庭许可，可以补充举证，法庭必要时也可以要求当事人补充证据。当一方获准补充举证时，法庭也应该给予另一方相应的时间准备举出反证。

一审中新证据

包括：1.当事人在一审举证期限届满后新发现的证据 2.当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据

当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出

二审中新证据

包括：1.一审庭审结束后新发现的证据 2.当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据

当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出

证据交换

概念

指在庭审之前，法官组织当事人双方将各自持有的证据材料与对方进行交流的诉讼活动

目的

整理争点、固定证据材料、防止突袭

适用（非必经程序）

当事人申请

证据较多或疑难复杂的案件

时间

答辩期满，开庭审理前

程序

由法官主持

分别记录无异议/有异议的事实、证据

证据的收集

指人民法院、当事人及其诉讼代理人，根据法律规定，将可以证明案件事实的证据，收集、提取或提供的证明活动

方式

当事人收集证据

法官收集证据

（1）当事人及其代理人因客观原因不能自行收集的证据

（2）人民法院认为需要鉴定勘验的

（3）当事人提供的证据相互矛盾的无法认定的

（4）法院认为应当由自己收集的证据

委托律师调查令

接受民事案件当事人委托，调查并策划收集有关诉讼及非诉讼证据

质证与认证

N65：证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证

质证的构成

主体

包括原告、被告、第三人、共同诉讼人、诉讼代表人，诉讼代理人

客体

质证对象

内容

证据的客观性，关联性和合法性

程序编

普通程序（也称第一审普通程序）

起诉和受理

起诉

条件

原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织

有明确的被告

要求明确而非适格

有具体的诉讼请求和事实、理由

属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖

立案材料

起诉书

主体资格证明

eg.个人为身份证复印件

授权委托书

请律师时给律师的授权委托书

受托人身份材料

证据

证据清单+证据复印件

有几个被告就要准备几份副本

其他

证据材料的收受 

人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，写明证据名称、页数、份数以及收到时间，并由经办人员签名或者盖章

以防证据材料的遗失

诉前调解

当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外

受理

法律规定

人民法院收到起诉状或者口头起诉，经审查，认为符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；认为不符合起诉条件的，应当在七日内裁定不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉

立案登记制改革：由立案审查到立案登记

简化立案程序

对起诉、自诉，做到一律接收诉状，出具书面凭证并注明收到日期；对当事人提交的诉状和材料不符合要求的，一次性书面告知在指定期限内补齐

原因

诉讼是最终途径，应当保障当事人（无救济则无权利）

法院进行多种改革（配套机制），避免司法资源无法承受的情况

配套机制

健全多元化纠纷解决机制

adr模式

建立完善庭前准备程序

先行调解 、庭前会议 、归纳争议焦点 、调解、和解、速裁和判决等方式高效解决

强化立案服务措施

加强诉讼服务中心和信息化建设，网上立案、预约立案、巡回立案 ，加大法律援助、司法救助力度

案件受理通知书

不予受理的情形

行政受案范围

仲裁优先

不属法院主管和管辖

eg.单位内部纠纷

一事不再理

判决不准离婚和调解和好的离婚案件，原告撤诉或者人民法院按撤诉处理的离婚案件；判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理

cf.驳回起诉和驳回诉讼请求

“起诉不符合起诉条件的，人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉。”

驳回诉讼请求

人民法院对已经立案受理的案件经审理后，对无正当理由或法律依据的实体请求以判决形式予以拒绝的司法行为，是对当事人实体请求权的一种否定评价

eg.超过诉讼时效：当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。

驳回起诉的救济

当事人对驳回起诉的裁定不服，可以在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提出上诉。如果二审法院审理后认为原告的起诉符合条件，则裁定撤销原审裁定，指令一审法院对本案进行审理。被裁定驳回起诉后，原告再次起诉的，只要符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的条件，人民法院就应当依法受理。

审理前的准备

几项具体工作

在法定期间内送达诉讼文书（举证期间）

告知当事人权利义务和合议庭组成人员

审核诉讼材料，调查收集必要的证据

对专门性问题需要鉴定的，双方协商或由法院指定鉴定机构

交换证据

追加和更换当事人，通知第三人参加诉讼

必须共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法的规定，通知其参加【依职权】；当事人也可以向人民法院申请追加【依申请】

其他准备工作

实务案例（客车货车相撞）-追加被告

起诉时，原告同时起诉肇事方和保险公司的，可将两者列为共同被告（诉的合并）

起诉时，原告仅起诉肇事方的，应向原告进行释明，由原告申请追加保险公司为共同被告或者第三人，或者由保险公司申请作为第三人参加诉讼；原告经释明后仍不追加的，以及保险公司不申请作为第三人参加诉讼的，法院应依职权追加保险公司为第三人

释明权的行使要尊重当事人的处分权：根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十七条、第五十八条的规定，对于应当追加的诉讼当事人，法官应当明确告知原告可以追加当事人及不追加的法律后果，如原告放弃的，需作出放弃追究其他当事人的书面材料，以确保当事人明了利害关系，防止遗漏诉讼主体

但保险中的第三人责任是强制性规定，法院应依职权追加

起诉时，原告仅起诉保险公司的，因保险公司的责任范围要根据肇事方的责任而确定，且保险公司承担责任的范围与肇事方也有利害关系，故应由法院向原告释明追加肇事方为共同被告或者第三人参加诉讼，或者由肇事方申请作为第三人参加诉讼的

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”

反诉

原告增加诉讼请求，被告提出反诉（答辩期间，也要有反诉状、证据清单等），第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理

庭前会议（非必需）

整理诉求、询问新情况、交换证据、归纳焦点、庭前和解和调解

开庭审理

概念

指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，依照法定程序和形式，在法庭上对民事案件进行实体审理的诉讼活动过程

以公开为原则，以不公开为例外

程序

开庭准备

告知当事人和其他诉讼参与人出庭日期

发布开庭审理公告

书记员查点出庭人员宣布法庭纪律

审判长宣布开庭

法庭调查

调查案件、审查核实各种证据，以及当事人举证、质证的活动

质证证据的三性（客观性、合法性、关联性）

顺序

（一）当事人陈述；（二）告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言；（三）出示书证、物证、视听资料和电子数据；（四）宣读鉴定意见；（五）宣读勘验笔录

法庭辩论

原告及其诉讼代理人发言

被告及其诉讼代理人

第三人及其诉讼代理人

互相辩论

合议庭评议

法庭辩论结束后法官会询问是否愿意调解，愿意则主持，若不愿意则开庭结束等合议庭进行判决

不公开进行、少数服从多数的原则

宣告判决

当庭宣告判决，并在10日内向当事人发送判决书

定期公开宣判，定期宣判的，应在宣判后立即发给判决书

笔录

开庭审理笔录又称法庭笔录，是指书记员对开庭审理全过程所作的记录

其内容应当向当事人和其他诉讼参与人公开

案件审结期限

人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起６个月内审结

有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长６个月，还需要延长的，报请上级人民法院批准

判决书或裁定、调解书

公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外

调解书与调解协议

根据调解协议现场制作调解书

对诉讼中几种特殊情况的处理

撤诉

情形

当事人申请撤诉和按撤诉处理

按撤诉处理

不交案件受理费

原告无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的

无行为能力的原告的法定代理人，经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的

有独立请求权的第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的

撤回起诉、撤回反诉、撤回参加之诉（第三人）

撤回起诉和撤回上诉

条件

在人民法院受理案件以后、判决宣告以前提出；撤诉的目的必须正当

后果

导致诉讼程序终结

视为没有起诉

诉讼时效期间重新开始

缺席判决

被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的

被告反诉的，本诉的原告经传唤，无正当理由拒不到庭或未经法定许可中途退庭的

无诉讼行为能力的被告的代理人，经传唤无正当理由拒不到庭，或未经许可中途退庭的

无独立请求权的第三人经传唤，无正当理由拒不到庭，或未经法庭许可中途退庭的

延期审理

必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的

当事人临时提出回避申请的

需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定，勘验，或者需要补充调查的

其他需要延期的情形

诉讼中止和诉讼终止

诉讼中止

指在诉讼进行中，因出现了法定原因，暂时停止诉讼程序的进行，待法定的原因消失后，再恢复诉讼程序

诉讼终结

指在诉讼进行中，由于出现了法定情形，使诉讼无法进行或者没有必要进行，从而裁定结束诉讼程序

简易程序

特点

起诉方式简便

可以口头起诉

受理程序简便

传唤当事人、证人的方式简便

实行独任制

审理程序简便

审结期限较短

立案之日起3个月内

条件

民诉法第160条：基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。 基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。

不得适用的案件

起诉时被告下落不明

已经按普通程序审理的案件，不得改用简易程序

发回重审的案件和按照审判监督程序再审的案件

简易程序转为普通程序

在审理过程中，发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，可以转为普通程序，由合议庭进行审理，并及时通知双方当事人。审理期限从立案的次日起计算

小额诉讼程序

条件

基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单金钱给付民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之五十以下的，适用小额诉讼的程序审理，实行一审终审（即放弃上诉的权利，故可以不同意小额诉讼程序）

《小额诉讼告知书》

人民法院在立案后以《小额诉讼须知》的方式向当事人告知小额诉讼程序中的重大事项，当事人应对《小额诉讼须知》予以签收

当事人有权对适用小额诉讼程序提出异议，异议应在开庭之前提出，如果异议成立，人民法院按简易程序的其他规定处理或裁定将案件转入普通程序。异议不成立的，人民法院裁定驳回异议申请

特点

审理形式的非正式化

职权裁量法理的适用

支持当事人本人诉讼

注重调解

适用该程序的九类金钱给付的案件

一、买卖合同、借款合同、租赁合同纠纷；二、身份关系清楚，仅在给付的数额、时间、方式上存在争议的赡养费、抚育费、扶养费纠纷；三、责任明确，仅在给付的数额、时间、方式上存在争议的交通事故损害赔偿和其他人身损害赔偿纠纷；四、供用水、电、气、热力合同纠纷；五、银行卡纠纷；六、劳动关系清楚，仅在劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金给付数额、时间、方式上存在争议的劳动合同纠纷；七、劳务关系清楚，仅在劳务报酬给付数额、时间、方式上存在争议的劳务合同纠纷；八、物业、电信等服务合同纠纷；九、其他金钱给付纠纷

不适用的案件范围

人身关系、财产确权纠纷

涉外民事纠纷

知识产权纠纷

需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的纠纷

其他不宜适用一审终审的纠纷

答辩期和举证期

当事人可自行协商约定举证期限，但约定的举证期限一般不超过七日，当事人无法协商确定的，由人民法院指定不超过七日的举证期限

被告要求书面答辩的，人民法院可以在征得其同意的基础上合理确定答辩期，但最长不得超过十五日

当事人双方到庭后均表示放弃举证期和答辩期的，人民法院可立即开庭审理

审结：在立案之日起两个月内审结，最长不超过三个月

第二审程序

概念

当事人不服第一审人民法院的判决和裁定，依照法定程序和期限，提请上一级人民法院对案件进行审理的一种法律制度

可以上诉的裁定类型

不予受理的裁定

驳回起诉的裁定

管辖权异议的裁定

上诉的提起、受理和撤回

条件

必须有法定的上诉的对象

即一审的裁判

必须有法定的上诉人和被上诉人

必须在法定的上诉期内提出上诉 

判决送达之日起，15天（判决），10天（裁定）

必须提交上诉状

程序

上诉状原则上应当通过原审人民法院提出，并且按照对方当事人或者代表人的人数提出副本

第二审法院收到上诉状后，应当在5日内将上诉状移交原审法院，便于原审法院办理上诉手续并对上诉状进行审查

口头上诉视为未上诉

上诉的审查和受理

上诉的撤回

上诉人提起上诉后，在第二审人民法院判决宣告前撤回上诉请求的诉讼行为

法律后果

上诉人撤回上诉即丧失了上诉权，不能再提起上诉

第二审法院准予上诉人撤回上诉，原审判决即发生法律效力

上诉案件的审理

审理前的准备工作

组成合议庭

审阅案卷，询问当事人、证人，进行调查

审理范围

“第二审人民法院对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”

即非全面审查，只审查有异议部分

包括一审中提出的事实和证据，及在上诉审中提出的新的事实和证据

审理方式

开庭审理

径行判决

不开庭，通过阅卷进行裁判

案件类型

一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议的裁定

当事人提出的上诉请求明显不能成立的

原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误

原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决

要求

合议审理，不能独任审理

要阅卷调查

应当询问当事人，听取当事人的意见

由合议庭决定是否需要开庭审理

需要对原证据重新审查，或提出新证据的，应当开庭审理

调解

原理：新证据只有一次审理，故调解or发回重审

第二审人民法院审理上诉案件时，可根据自愿、合法原则主持双方当事人进行调解；调解达成协议以后，应当制作调解书，由审判人员，书记员署名，并加盖人民法院印章

调解书一经合法送达，即与终审判决具有同等的法律效力，同时原审人民法院的判决即视为撤销

情形

可以调解，调解不成则发回重审的

当事人在一审中已提出诉讼请求，原审法院未作审理、判决的或者一审中未审理的诉讼请求

必须参加的诉讼当事人在一审中未参加诉讼的

调解或另案起诉的

二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求，或原审被告提出反诉的（若不能调解也不能发回重审，否则将增加司法程序）

和解与撤回

和解

当事人在二审中达成的和解协议的，法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查，并制作调解书送达当事人；因和解而撤诉的，经审查符合撤诉条件的，应当准许

撤回

民诉意见335：人民法院审查上诉人撤回上诉的申请，认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家、集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，应当裁定驳回申请，不准撤回上诉

336：在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。 原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。

裁判

驳回上诉、维持原判

事实清楚，适用法律恰当，证据充分、确实，判决驳回上诉，维持原判

依法改判 或发回重审

原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更

原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回重审，或者查清事实后改判

裁定撤销原判，发回重审

A、原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审

B、原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判

审结期限

第183条 人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 人民法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起三十日内作出终审裁定。

法律效果

二审终审

一事不再理

申请强制执行

特别程序

特点

只确认某种法律事实或某种权利的实际状况

区别于其他诉讼程序，不存在双方纠纷及权利义务

没有原告被告

实行一审终审

审判组织特别，原则上采独任制：选民资格案件或者重大、疑难的案件由审判员组成合议庭审理，其他案件由审判员一人独任审理

不适用审判监督程序（即再审程序）

案件审结期限较短

类型

选民资格案件

宪法权利但无宪法诉讼，因而纳入民事诉讼的特别程序

概念

公民对选举委员会公布的选民资格名单有不同意见，向选举委员会申诉后，对选举委员会就申诉所作的决定不服，而向人民法院提起诉讼的案件

起诉人

只能是公民

期限

公民对选举委员会公布的选民资格名单有不同意见，应当先向选举委员会提出申诉，选举委员会应在3日内对申诉作出决定。申诉人对处理决定不服的，可以在选举日的5日以前向人民法院起诉。

管辖

由选区所在地的基层人民法院管辖

审理和判决

合议庭审理，不能独任制和陪审制

法院受理选民资格案件后，应当确定开庭审理日期，并通知起诉人、选举委员会的代表及有关公民参加

督促程序

产生原因

诉讼周期长，当事人时间精力成本高

支付令

程序

1.申请

金钱或有价证券到期数额确定

无其他债务纠纷

能够送达

2.审查与签发

法院单方审查

15日内

3.异议

执行支付令

纠纷解决

提出支付令异议

说明还存在其他债权债务纠纷，转到4

4.起诉

申请人起诉

变更诉讼请求

诉讼请求由督促对方还债→确认双方债权债务

追加当事人

内容

债权人和债务人的基本情况

债务人应当给付的金钱、有价证券的种类和数额

清偿债务或者提出异议的期限

债务人在法定期间不提出异议的法律后果

支付令变为具有强制执行力的法律文书

支付令异议

债务人向人民法院申明不服支付令确认的给付义务的诉讼行为

针对支付令所确定的债务本身提出（而非还债的能力）

债务人的异议必须在15天内提出

须以书面方式提出

转为诉讼程序

实践中注意的问题

案号：（）x督字第x号 , （）x初字第x号

当事人称谓的改变

诉讼费

件数（督）/诉讼标的额（诉）

起诉状

变更诉讼请求，追加当事人

公示催告程序

申请

申请人

最后持票人、失票人

申请原因

票据被盗、遗失或灭失，且利害关系人处于不明状态

法院

票据支付地法院

书面申请

实践注意事项

挂失止付

紧急措施，三天内无法支付

公示催告

挂失止付的三天内，走公示催告程序

声明作废

审理程序

适用公示催告审理案件，可由审判员一人独任审判

判决宣告票据无效的，应当组成合议庭审理

止付通知与公示催告公告

支付人收到法院的止付通知，应当停止支付，至公示催告程序终结

公示催告期间（60天），转让票据权利的行为无效

人民法院决定受理申请，应当在3日内发出公告

利害关系人申报权利

申报权利的必须是利害关系人

eg.无法承兑支票的收票公司

利害关系人只能向发出公告的法院申报权利

利害关系人应在公示催告期限内或除权判决前申报权利

申报权利的法律后果

裁定终结公示催告程序

除权判决

人民法院在公示催告期间已满无人申报权利，或者申报被驳回

适用

公示催告期间届满的次日起，1个月内向法院申请除权；逾期不申请，终结公示催告程序

效力

被催告申报权利的票据丧失效力，票据持有人不得行使票据上的权利

申请人依除权判决行使票据上的权利，向付款人申请付款

其他类型

宣告失踪、宣告死亡、认定行为能力、认定财产无主、调解协议司法确认、实现担保物权【对某种状态进行确认】

再审程序

概述

概念

指法院基于一定的事由，对判决、裁定或者调解书已经发生法律效力的案件再一次进行审理并作出裁判所使用的审判程序

目的

对已经发生法律效力的裁判、调解书中存在的错误予以纠正，以保证案件审理的公正性和合法性

再审理由

第207条：【证据问题致使事实认定错误】（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

【法律适用错误】（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；

【法院违反法定程序】（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十）未经传票传唤，缺席判决的； （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；

【审判人员存在不法行为】（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

类型

当事人申请再审

第206条：当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。

第207条：当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审【见理由部分】

第208条 当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。

人民法院依职权决定再审

第205条：各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。 最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。

检察监督引起再审

检察院抗诉引起再审

第215条：【抗诉】最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百零七条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。

发现途径

当事人向检察院申请监督

第216条：有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：   （一）人民法院驳回再审申请的；   （二）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；   （三）再审判决、裁定有明显错误的。   人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查，作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。

当事人以外的公民、法人和其他组织向检察院控告、举报

检察院依职权发现

程序

（受理）

【当事人申请】的情形

3个月内进行审查并作出决定

审查

对原案卷进行审查

（提请抗诉）

《提请抗诉报告书》；审判卷宗、检察卷宗交上级检察院

【地方各级人民检察院提请上级人民检察院抗诉】的情况

提出抗诉

《抗诉书》

结果

符合法律规定的条件下，接受抗诉的法院30日内作出再审裁定

检察建议引起再审

第215条第2、3款：【检察建议】地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百零七条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。  各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。

向法院提出再审建议，由法院自行依职权启动再审程序

申请的对象

适用通常诉讼程序审理且已生效的判决、裁定、调解书

当事人不得申请再审的案件

判决调解解除婚姻关系的案件

当事人享有复婚或再婚的自由，无再审必要

按照特别程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件

依照审判监督程序审理后维持原判的案件

放弃上诉的案件不得申请再审

适用程序

无独立的审理程序，适用原一审二审的程序（适用一审则可再上诉，适用二审则为最终判决）

立案

1.当事人提交再审申请、生效法律文书及相关证据材料

2.法院对再审申请之日起3个月内审查：阅原卷或询问当事人，有新证据的，应当询问当事人

3.裁定再审或裁定不予再审

检察院提出抗诉的案件，法院自收到抗诉书之日起30日内立案

对象

仅限于再审事由，当事人超出原审范围增加或变更诉讼请求的，不属于再审审理范围

当事人

原审案件的当事人

注意问题

根据民事诉讼法的有关规定，审理再审案件在程序上应注意下列问题： （1）裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行。    （2）另行组成合议庭    （3）依原审程序进行审理   （4）原来参加合议庭的人员不得参加再审合议庭  （5）依法进行调解

裁判

维持原判决、裁定

纠正，或者补判

再审后，如果确认原审判决、裁定在认定事实或者适用法律上确有错误，或因审判程序上错误导致判决、裁定错误的，应当撤销原判决、裁定，并依法在认定事实的基础上作出正确的判决、裁定

人民法院提审或按照第二审程序再审的案件，在审理中发现违反法定程序，应分别处理

不符合民事诉讼法规定的受理条件，裁定撤销一、二审判决，驳回起诉

违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审

发现原一、二审判决遗漏了应当参加诉讼的当事人，可以根据当事人自愿原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审

时限

法院再审和检察院抗诉没有规定时间限制，即只要发现有错，就可以决定再审和提出抗诉

当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后6个月内提出

【新增】关于第三人撤销之诉与案外人申请再审

放在执行程序中讲

执行编

基本概念

执行主体

执行机构

法院内设置的执行局

执行当事人

申请执行人

被执行人

执行承担

作为被执行人的公民死亡，继承人继承了遗产的，人民法院裁定变更被执行人，由继承人在所继承的遗产范围内偿还债务。继承人放弃继承的，可直接执行被执行人的遗产

执行中作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的，人民法院可以裁定变更后的法人或者其他组织为被执行人；被注销的，如果依照有关实体法的规定有权利义务承受人的，可以裁定该权利义务承受人为被执行人

其他组织（私营独资、合伙、分支机构）在执行中不能履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行对该其他组织依法承担义务的法人或者公民个人的财产

eg.一起诉个人独资企业和投资人/合伙企业和和合伙人/分支机构和其法人机构

协助执行人

银行

单位

协助执行通知

执行参与人

见证人

被执行人家属

代理人

翻译人员

执行标的

内容

有体物

无形财产权

存款、农村土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权

知识产权

执行的是知识产权中的财产权

可以替代的行为

eg.刊登道歉声明

实践争议

涉夫妻共同财产执行

财产权属转移造成执行标的脱离被执行人

唯一一套住房的执行

生存权与债权之争、所有权与居住权之争 政府保障义务与债权人权利

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第20条：金钱债权执行中，符合下列情形之一，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的，人民法院不予支持： (一)对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的; (二)执行依据生效后，被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的; (三)申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。 执行依据确定被执行人交付居住的房屋，自执行通知送达之日起，已经给予三个月的宽限期，被执行人以该房屋系本人及所扶养家属维持生活的必需品为由提出异议的，人民法院不予支持。

所有权与居住权是分离的，可采取租赁等方式

人身能否成为执行的标的而强制执行

《最高人民法院执行办公室关于人身可否强制执行问题的复函》： 人身不能强制执行，可酌情对其采取强制措施。在实际执行过程中，法院对这类案件的执行措施一般是限定在申请执行人与被执行人之间，通过合法的程序强制被执行人履行义务。如被执行人拒不履行，可以对其采取罚款、拘留等强制措施。

对行为的强制执行

执行规定：被执行人拒不履行生效法律文书中指定的行为，人民法院可以强制执行，对于可以替代履行的行为，可以委托有关单位或他人完成，因完成上述行为发生的费用由被执行人承担。对于只能由被执行人完成的行为，经教育，被执行人仍拒不履行的，人民法院应当按照妨害执行行为的有关规定处理。

可替代行为给付的执行：执行法院可以委托第三人代为履行，履行的费用由债务人负担

不可替代行为给付的执行：【间接执行方法】罚款、拘留、限制出境、限制高消费、纳入失信被执行人名单

拒不履行判决、裁定罪

执行依据

民事判决书、裁定书、调解书

N151:当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后即发生法律效力的，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将调解协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。前款规定情形，当事人请求制作调解书的，人民法院审查确认后可以制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力（强调其强制执行力；诚实信用原则）

支付令

仲裁裁决

经公证的债权文书

执行管辖

由第一审人民法院执行

制作调解书的法院执行

由制作支付令的人民法院执行

仲裁裁决与公证债权文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行

外国法院判决、裁定或外国仲裁机构裁决的裁定书和执行令，由作出该裁定书和执行令的中级人民法院负责执行

首先要中院承认裁决，而后才可执行

执行程序

启动

启动方式

申请执行

概念

义务人拒绝履行生效法律文书确定的给付义务时，权利人向法院提出申请，请求启动执行程序，采取执行措施强制义务人履行义务

申请执行的期限

2年

自法律文书规定的履行期间的最后一日起计算；若未规定履行期间的，自法律文书生效之日起计算

提交申请执行书和执行依据

移送执行

义务人拒绝履行生效法律文书确定的义务，法院的审判机构可直接将执行案件移交给执行机构

适用案件类型

具有给付赡养费、抚养费、抚育费内容的执行案件

民事制裁决定书

刑事附带民事判决、裁定和调解书

审查执行申请或移送执行

向被执行人发出执行通知书→查找被执行人财产信息（法官调查、委托律师调查）

执行阻却

执行担保（暂缓执行）

概念

执行过程中，被执行人确有暂时困难缺乏偿付能力时，经申请执行人同意，向人民法院提供担保而获得暂缓执行机会的一种制度

程序

1.经申请执行人的同意

2.向法院申请，提交申请

保证书  保证协议

3.审查

4.暂缓执行

担保期限：最长一年

法律效果

民诉： 被执行人逾期不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或担保人的财产

民诉意见：人民法院可以执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产

执行和解

概念

经自愿、平等协商，执行当事人就变更执行依据确定的义务履行主体、履行标的、期限、地点和方式达成协议，从而结束执行程序的活动

和解协议

条件

双方完全自愿

执行中

执行员将和解协议的内容记入笔录

效力

重新确定或调整双方权利义务关系

不具有撤销原执行文书的效力

翻悔

申请执行原生效法律文书

已执行和解协议的

不予恢复执行

协议合法并已履行完毕的，执行程序终结

债务抵偿问题

可做债务抵偿规定（股权、房产等）

注意问题：若涉及到人身eg.劳务抵偿但没有签劳动合同发生工伤，如何处理？

案例判决：抵偿的部分是薪水的部分，“非卖身”，人身关系仍有权利义务

执行和解中的担保

Eg.原法律文书110万，和解协议免除利息只需100万，丙对和解协议进行担保，因乙未履行，甲转而要求执行原法律文书。丙如何承担？ 只能要求丙在其保证的范围内进行履行。

中止执行

执行回转

指在执行完毕后，因据以执行的判决书、裁定书或其他法律文书被依法撤销，由执行人员采取措施，强制一方当事人将执行所得的利益退还给原来被执行人，恢复到执行程序开始前的状况的一种制度——“熨斗原则”

条件

具有否定原执行依据的新的生效法律文书

原执行程序已经结束或者部分结束

否则可裁定撤销执行，无须执行回转

取得财产的当事人拒绝返还财产

情形

人民法院制作的判决书、裁定书或调解书执行完毕后，被发现确有错误，而被本法院或上级人民法院经审判监督程序进行再审后依法撤销，执行回转

人民法院制作的先予执行的裁定执行完毕后，被发现确有错误，而被本法院的生效判决或二审法院的终审判决所撤销，执行回转

其他机关制作的依法由人民法院强制执行的法律文书（如仲裁裁决、公证债权文书等）执行完毕后，又被制作机关依法撤销的，也应由人民法院采取执行回转措施，责令一方当事人将执行所得还给对方当事人

执行救济

执行异议

当事人、利害关系人异议

第232条：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

当事人eg.请求继续执行

案外人异议

条件

由案外人提起

案外人提出执行异议的根据，是对执行标的主张自己的权利

应当在该执行标的执行程序终结前

一般应以书面形式提出

第234条：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

对执行异议的审查和处理

案外人对执行标的不享有足以排除强制执行的权益的，裁定驳回其异议

驳回案外人执行异议裁定送达案外人之日起十五日内，人民法院不得对执行标的进行处分

案外人对执行标的享有足以排除强制执行的权益的，裁定中止执行

执行异议期间相关规定

案外人执行异议之诉审理期间，法院不得对执行标的进行处分。

申请执行人请求人民法院继续执行并提供相应担保的，人民法院可以准许。

法院对执行标的裁定中止执行后，申请执行人在法律规定的期间未提起执行异议之诉的，法院应自起诉期限届满之日起七日期内解除对该执行标的的执行措施。

民诉解释第311条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。

分配方案异议

第511条 多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。

第512条 债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。 未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。 诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。

执行措施

原则

公示原则

价值相当原则

禁止重复查封、扣押原则

查封、扣押财产豁免原则

方式

查询、冻结、划拨被执行人的存款

扣留、提取被执行人的收入

查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产

搜查被执行人的财产

强制被执行人交付法律文书指定的财物或者票证

强制被执行人迁出房屋或者退出土地

强制执行法律文书指定的行为

办理财产权证照转移手续

强制被执行人支付迟延履行金或迟延履行期间的债务利息

逾期付款违约金

在有金钱给付行为的合同中，一方在不按合同约定或不再合理的期间内给付的情形下，除了要履行给付义务之外，还应因其违约行为向对方支付一定的金钱以承担违约责任。

民诉意见：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。

迟延履行期间的债务利息

《民事诉讼法》规定：“被执行人未按判决、裁定和其它法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

“加倍”原因：为加强法院判决的权威性

民诉意见：被执行人迟延履行的，迟延履行期间的利息或者迟延履行金自判决、裁定和其他法律文书指定的履行期间届满之日起计算。

执行程序

向被执行人发出执行通知

向存款的金融单位送达《协助执行通知书》，立即冻结或划拨；但不得冻结被申请执行人银行账户内国家指明用途的专项资金

冻结被执行人的存款的最长期限为六个月

采取强制措施

对第三人到期债权的执行

指被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，根据当事人的申请，人民法院对该第三人财产进行强制执行的制度

条件

有充分的证据证明被执行人对第三人享有到期债权

该第三人就自己与被执行人的债务关系没有争议

参与分配

概念

指在实现金钱债权的执行案件中，被执行人的全部或者主要财产已经被执行机构查封、扣押或者冻结，在该财产或者该财产变价所得金额交付申请执行人之前，该被执行人的其他债权人请求就该财产或者该财产变价所得金额受偿，以实现各自的金钱请求权，执行机构将执行所得金额在全体申请执行人之间进行分配。

民诉解释508：被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。

主体

只适用于不具有法人资格的情况

即被执行人是公民或其他组织

原因：被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产

条件

申请人是已经取得执行依据的债权人，或尚未取得执行依据但对查封、扣押、冻结的财产享有优先受偿权的债权人

应当在执行程序开始后、被执行人财产被清偿前提出申请

申请参与分配的债权是金钱债权

申请人应提交申请书，申请书应写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实和理由，并附有执行依据

程序

申请

向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据

法院制作财产分配方案送达各债权人和被执行人

执行所得款项扣除执行费用后，应清偿有优先权的债权，对于普通债权，原则上按其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿

对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议

受理和审查分配方案异议

实施分配

债权清偿的原则

参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后（担保债权），对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿

清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行

cf.破产法：申请破产，清偿后没有偿还的债务，根据破产法规定无需再清偿——有限责任

其他程序要求

见证

人民法院查封、扣押财产时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单位或者财产所在地的基层组织应当派人参加。

清单

对被查封、扣押的财产，执行员必须造具清单，由在场人签名或者盖章后，交被执行人一份；被执行人是公民的，也可以交他的成年家属一份

搜查令

被执行人不履行法律文书确定的义务，并隐匿财产的，人民法院有权发出搜查令，对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查

强制迁出房屋或强制迁出土地

强制迁出房屋或者强制退出土地，由院长签发公告，责令被执行人在指定期间履行。被执行人逾期不履行的，由执行员强制执行

强制迁出房屋被搬出的财物，由人民法院派人运至指定处所，交给被执行人。被执行人是公民的，也可以交给他的成年家属。因拒绝接收而造成的损失，由被执行人承担。

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