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刑法观点展示梳理

2024-10-28 10:50:39   0  举报

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AI智能生成

法考刑法主观题观点展示整理，使用资料是徐光华老师的80个观点展示问题汇总（2024版）。观点展示内容不会有太大的变动，对后面几届的考生应该也有参考价值。

法考主观

刑法

观点展示

徐光华

法律职业资格考试

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作者其他创作

大纲/内容

不作为犯

作为义务是否有顺序

肯定说

否定说

特定领域（火车公交地铁）司机是否有救助义务

肯定说

否定说

持有型犯罪

作为犯说（持有了）

不作为犯说（没有上交）

因果关系

介入因素

异常or不异常的判断争议

如何认定因果关系

合法则说（科学规律说）

经验法则说

认识错误

总论

具体符合说

法定符合说

抽象符合说

打击错误

具体符合说

法定符合说

事前故意（结果的推迟发生）

分别判断

整体判断

排除犯罪性的事由

面对“不法侵害”是否可以正当防卫

客观侵害说

主客观一体说

偶然防卫/避险

结果无价值论

行为无价值论

特殊防卫权的性质

法律注意规定

法律拟制规定

防卫挑拨后是否可以正当防卫

肯定说

否定说

对被害人承诺的认识

不要说

必要说

犯罪形态

犯罪预备是否构罪

形式说

实质说

犯罪既遂的时点

取得型财产犯罪

限制说（行为人“现实地握有”）

扩张说（将财物拿到指定位置，且被害人对财物失去控制）

贩卖毒品罪

交付说

进入交易环节说（达成合意说）

严打→既遂标准提前化

犯罪中止与未遂区分

主观说（犯罪分子本人的主观判断为标准）

客观说（社会一般人判断为标准）

加重构成是否存在未遂形态

肯定说

否定说

不能犯是否构罪

绝对不能犯（不可罚的不能犯）

【观点展示】相对不能犯（可罚的不能犯）

行为无价值论

结果无价值论

共同犯罪

独立规定罪名及法定刑的帮助（预备）行为

绝对正犯化

相对正犯化（遵从共犯从属性理论）

【23年已考】帮助犯“明知他人实施犯罪”认定

共同犯罪vs间接正犯-“支配（控制）他人”的认定

限制说（实施人不知道＝全部）

扩张说（实施者不知道≥部分）

“共同”的认定

完全犯罪共同说（淘汰）

部分犯罪共同说

在重合的限度内成立共同犯罪

行为共同说

共同实施了行为＋意思联络（包括过失）

共犯是否要求责任能力

肯定说

→ 间接正犯

否定说

→（至少）共犯 → 进一步分析是否间接正犯（有无支配意图）

亲手犯犯罪停止的“既遂”认定

肯定说（整体认定）

否定说（分别认定）

片面共同实行犯是否属于共犯

肯定说（整体担责）

否定说（部分担责）

被教唆者未犯罪时的“教唆未遂”认定

共犯从属性

从属于预备行为【判断时间节点=预备】

从属于实行行为【判断时间节点=着手】

共犯独立性=未遂

打击错误中被侵害的“同伙”的定罪

有罪说（预备or未遂）

无罪说

罪数

同种数罪是否并罚

肯定说（有限度地承认）

否定说

竞合程度高的两罪

法条竞合

想象竞合

基本行为与加重结果的因果关系判断

限制说（行为本身→加重结果）

扩张说（＋行为所处环境→加重结果）

不同犯罪相互关系

竞合（通说）

对立

刑法的一些规定

注意规定

法律拟制

刑罚

特别自首的认定

是否具有“事实、法律上的密切联系”

有→不成立；无→成立

被窝藏人检举揭发窝藏者，“立功”的认定

成立立功

不成立立功

侵犯财产罪

保护法益

占有权说

所有权说

保护对象是否包括财产性利益

肯定说

否定说

【21年已考】转化型抢劫的认定

扩张说（主观说）

限制说（主客观统一说）

是否坚持抢劫罪的“两个当场”

肯定说（但可适度扩大解释）

否定说

误将无关第三人视为财务持有人，实施暴力

主观主义

客观主义

抢劫机会过程中致人重伤/死亡， 能否成立转化型抢劫（致人重伤、死亡）

成立

不成立

手段与目的行为无关联性能否认定抢劫罪

否定说（主客观相统一）

肯定说（主观）

“入户抢劫”是否需以抢劫目的入户

适度限制说=侵害户内人身、财产目的

严格限制说=必须是抢劫目的

盗窃与抢夺区分标准

秘密vs公开

对物平和vs对物暴力

高速公路闯卡行为的定性

无罪、盗窃、抢夺or诈骗？

民事纠纷or刑事犯罪；财产性利益

年龄过小者能否认定为财物保管人（→抢劫罪对象）？

肯定说-抢劫罪

否定说-盗窃罪

 诈骗罪

犯罪数额认定

整体财产说=经济总量损失

个别财产说=个别财产丧失

产生认识错误的人是否有处分权

有处分权or无处分权→诈骗or盗窃

原则上，占有财产的人即有处分权→【特定情境争议】占有辅助者or占有者

处分意识

概括的处分意识说（50%）=认识种类

具体的处分意识说（100%）=＋认识数量、价格（all）

偷换商家“二维码”获取财物

盗窃罪＝商家被骗＋无处分意识和行为

特殊的三角诈骗=顾客被骗＋顾客处分意识和行为＋第三人受损

“窃电案”

盗窃罪

诈骗罪

诈骗罪vs民事纠纷

分歧：财产性利益能否成为诈骗罪对象

基于不法原因保管他人财物、拒不返还行为的定性 （eg.行贿财物）

违法多元论=刑民可不同

侵占罪

违法一元论=刑民一致

不构成侵占罪

职务侵占罪

利用欺诈手段获取公司财务，是否构成

肯定说=不限制解释

否定说=限制解释（方式只能是侵占-要求占有）

“占有”是否要求为自己占有

肯定说

否定说

死亡地点非家中时，刚死时，死者对财务的占有

肯定占有说

盗窃罪

否定占有说

侵占罪

存款的占有

归银行占有（卡的名义人享有债权）

归卡的名义人占有

银行卡本身相当于现金

“掐卡”、取款的行为性质

掐卡

正常使用型

侵占罪

卡的名义人占有（代为保管存款债权）

盗窃罪

破坏“随时取款或转账”的财产性利益

不成立犯罪

银行占有

电信诈骗型

否定说=不构成犯罪

被害人仍存在需保护的财产法益

构成违法性阻却事由

阻断用卡人取款＋保护更优越法益即被害人合法财产

掐卡行为本身未侵犯银行财产→不成立诈骗罪

肯定说=构成犯罪

被害人已遭损失，此时不具有需保护的财产法益

不构成违法性阻却事由

违法性阻却事由缺乏法律依据，且供卡人并非出于正当主观目的取款（而是非法占有目的）

取款

盗窃罪=资金用卡人占有or资金银行占有＋无实质性审查义务（无法被骗）

诈骗罪=资金银行占有＋有实质审查义务（存在被骗可能）

侵占罪=资金卡的名义人（供卡人）占有

侵犯公民人身权利、民主权利罪

非法拘禁罪保护法益

现实的人身自由

可能的人身自由

拐卖妇女罪的保护法益 （妇女同意的拐卖是否成立拐卖妇女罪）

否定说=不构成

保护法益是个人自由与身体安全，尊重妇女自愿

肯定说=构成

保护法益是个人利益＋社会利益，承诺无效

诬告陷害罪的保护法益 （被害人同意的诬告行为是否构成犯罪）

人身权利说=不构成

司法（审判）作用说=构成

危害公共安全罪

放火罪的既遂标准

独立燃烧说

严重后果说

危险驾驶罪共同犯罪中，其他共犯是否需对某一人过失造成严重后果负责

肯定说

高度危险性，对致人死亡的加重后果有预见可能性

否定说

过失犯罪，没有共同故意不担共同责任（即不承认过失的共同犯罪）

交通肇事罪

成立“因逃逸致人死亡”是否需要前行为成立交通肇事罪

肯定说

否定说

车主将车辆交由无证者、醉酒者驾驶发生交通事故的，能否认定本罪

否定说

肯定说

不逃跑也不救助的，能否认定“因逃逸致人死亡”

肯定说=实质标准

立法目的＝赋予肇事者救助义务

否定说=形式标准

立法目的＝禁止逃避法律追究

破坏社会主义市场经济秩序罪

对刑法规定的解释

罪名说=缩小、形式解释

罪行说=扩大、实质解释

洗钱罪的保护法益

金融管理秩序

司法机关的追赃活动

自洗钱与上游犯罪间的罪数问题

数罪并罚

择一重

伪造货币罪的对象

可以是不存在的货币

国家货币发行权说=伪造不存在的货币侵害了国家的货币发行权，构罪

必须是真实的货币

货币信用说=伪造不存在的货币不会损害真实货币的信用，不构罪

第三方支付与信用卡犯罪

未经允许通过他人微信支付宝，消费了绑定的银行卡

信用卡诈骗罪

微信是使用信用卡的识别方式

盗窃罪

微信支付具有独立地位

冒用他人已认证的蚂蚁花呗消费

盗窃罪=被害人角度

财产性利益

贷款诈骗罪=金融机构角度

妨害社会管理秩序罪

盗伐林木罪是否需要“非法占有目的”

肯定说

重视盗窃类行为法律规定的体系解释

否定说

或者可以理解为，主张对法条规定的“非法占有目的”做扩大解释

重视行为破坏环境资源的属性

“非法手段”催收出借的“本金及合法利息”，能否成立催收非法债务罪

成立=非法债务强调债务本身具有非法性

不成立=非法债务只包括催收债务中的高息部分

组织卖淫罪的从犯是否有存在的必要 （已有“协助组织卖淫罪”）

必要说=从事“协助”以外的其他行为，认定为从犯

非必要说=对“协助”行为进行扩大解释

虚假诉讼罪既遂标准

结果犯说

行为犯说

贪污贿赂罪与渎职罪

谎报出差费用骗取公款的定性

贪污罪

诈骗罪

受贿罪

受贿金额的认定标准

权钱交易当时的数额、受贿人具有支配和管理权的数额、包括“事前”＋“事后”

实际获得的

收受行贿人交付的需要支付按揭贷款的发房产，且未办过户手续

受贿罪既遂

实际控制了该房屋（合意＋实际占有）

受贿罪未遂

没有实际控制（抵押权人随时可能实现抵押权）

受贿人收受银行卡未取存款，行贿人冻结资金的

受贿罪既遂

法律拟制已掌控

受贿罪未遂

客观事实未掌控

行贿人“被追诉前”主动交代的认定

立案前

提起公诉前

渎职罪与财产类犯罪竞合

特别法优先-渎职罪

重法优先-财产类犯罪

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