(一)劳动用工合规风险类型
1.规章制度
合规的规章制度需要具备下列特征:
第一,规章制度的内容必须合法,违反法律、法规强制性规定的规章制度会导致无效
第二,规章制度的内容还需合理,直接涉及劳动者切身利益的规章制度内容如果不合理、不科学,在发生劳动争议时,裁审机关有自主裁量权,明显违背常理或过分苛刻的规章制度通常得不到裁审机关的支持
第三,规章制度制定的程序合法,直接站及劳动者切身利益的规章制度制定时要经过法定的民主程序,在劳动争议案件中,用人单位承担规章制度制定已履行民主程序的举证责任,因此企业应注意在规章制度的制定过程中履行民主程序并注意证据的保存
第四,规章制度必须经过公示和告知程序
企业规章制度不合规可能会承担如下不利后果:
(1)行政责任
(2)民事赔偿责任
2.招聘录用法律风险
•企业未设定招聘录用条件
•提供康假招聘信息,发布虛假招聘广告
•企业设定的录用条件有歧视性要求
•招聘条件中的岗位职责与员工实际人职后不匹配
•未核实应聘者相关信息,遭遇应聘欺诈
•对于招录人员,入职后发现员工存在种种问题;员工人职前被企业取消录用,对企业来讲存在缔约过失赔偿风险
•企业扣押员工身份证或其他证件,向员工收取工服、门禁卡等押金
•招用末满 16周岁的未成年人及国家法律、行政法规规定不得招用的其他人员;
•企业未及时与员工签署劳动合同,员工人职后拖延签署劳动合同,一个月后主张未签劳动合同双倍工资;
•员工未及时签署保密协议、竞业限制协议、规章制度确认单等,发生员工到竞争对手处人职等相应情况,企业处理无依据;
•试用期期限与劳动合同期限不匹配
•试用期单方辞退员工,但企业未能充分证明员工不符合录用条件或存在严重违纪情形
3.劳动合同订立法律风险
•员工找人代签劳动合同,或人职后我各种理由拖延签署劳动合同,要求企业支付末签劳动合同双倍工资,甚至拖延签订劳动合同一年以上,以致法律上视为员工与企业建立事实上的无固定期限劳动合同关系;
•企业未依法建立职工名册;
•劳动合同中约定固定数额的工资、固定的工作岗位、固定的工作地点等, 如日后调整薪资、调岗、调整工作地点等,企业陷人被动局面;
•劳动合同内容流于形式,或仅仅是法条的堆砌,不能起到风险防范作用;
•企业未及时在劳动合同期满前与员工续订劳动合同,从而产生与员工之间的末续订劳动合同双倍工资;企业未续订劳动合同超过一年,形成无固定期限劳动合同关系。
4. 劳动合同履行法律风险
•企业木达到法定或约定条件即单方变更劳动合同
•协商一致变更劳动合同后单位未及时办理相关确认手续;
•企业不区分是否为涉密人员,让全员签署竞业限制协议,员工离职前末被明确告知是否应履行竞业限制义务,“被进忘〞的员工要求支付竞业限制补偿、解除保密和竞业限制;
•企业与员工签订的保密协议和竞业限制协议约定不明,在员工违约的情况下,则企业维板较为艰辛;
•竞业限制协议的签署时间一般应提前至在职期间。
5. 薪酬绩效法律风险
•企业无故单方降薪,没有法定依据、没有得到劳动者确认;
•企业确因员工不胜任工作或考核不合格等原因进行薪酬调整,末保留相关证据;
•企业迟延文付员工工资,员工被迫群职的,要求企业支付解除补偿金;
•单位对年终奖规定不明确,员工离职时主张年终奖待遇;
•病假、陪产假、婚假等假期天数不足;
•假期待遇支付不足额,有构成拖欠工资的法律风险;
•绩效考核指标不客观、不可量化;
•绩效考核指标未事先告知劳动者,未要求劳动者签字确认;
•绩效考核流程不客观、不公正;
•绩效考核结果未告知劳动者,或未经劳动者确认、认可;
•绩效考核结果没有事先明确、告知或正确适用;
•第一次绩效考核后,后线无处理措施,导致因绩效考核不合格而调岗、降薪、解除合同的,均涉嫌违法;
•加班未支付加班费;
•未足额支付加班费构成拖欠工资;
•加班与值班分不清,不能清哳区分三种工时制度;
•经调研发现,很多企业在月度工资结构中体现了一定金额的加班费,但与录用通知书确认的薪资总额及结构存在矛盾。
6.考勤休假法律风险
•各部门考勤记录不统一;
•未定期要求员工签字确认本人考勤;
•考勤非专人专管;
•考勤违纪末及时处理并留存证据,导致员工考勤出现问题时,企业由于证据不充分很难举证证明;
•企业没有完善的请假审批制度及流程;
•法定年假没有及时安排员工请休或支付补偿并留存证据;
•企业各类假期不符合国家和地方性规定;
•病假工资支付不足额,未建立病假复查制度。
7. 员工离职法律风险
(1)员工主动辞职
•只走内部OA 流程但未留存员工本人签署的书面辞职材料;
•未要求员工签署《解除劳动合同协议》;
•对“不群而别”的员工未及时处理,导致员工数日后回单位主张继续工作或主张单位支付违法解除劳动合同赔偿金。
(2)协商解除劳动合同
•日头协商达成解除意见,但未签署书面协议;
•解除协议未将全部用工风险涵盖;
•只有协商,没有达成一致的结果。
(3)过失性解除劳动合同
•员工提起劳动仲裁,要求确认解除劳动合同违法;
•员工要求支付违法解除劳动合同赔偿金或要求继续履行劳动合同;
•单位单方进行过失性解除,在实践中被认定为违法解除的概率很高,法律对于单位的举证责任要求较为严苛。
(4)非过失性解除劳动合同
•医疗期满解除劳动合同,末调整工作岗位即再次通知员工返岗,或者解除劳动合同前未通知员工做劳动能力鉴定;
•因不胜任工作解除劳动合同,公司并没有事先告知员工考核标淮,或者考核标淮、考核过程不够客观、公正,或者发现员工第一次不胜任工作后即单方解除劳动合同,没有进行调岗或者培训,或者培训的内容与员工本职工作不相关, 或者没有进行二次考核,或者考核结果末告知员工,以上均可能导致以劳动者不胜任工作为由单方违法解除劳动合同;
•因容观情况重大变化解除劳动合同,但并末发生法律意义上的客观情况重大变化,或者企业并末与员工协商变更劳动合同而直接协商解除劳动合同, 但企业误以为协商解除劳动合同就是协商变更劳动合同,进而因单方解除而违法。
(5)经济性裁员
•没有达到法律规定的裁员条件;
•裁员程序不合法。
(6) 劳动合同终止与续订
•劳动合同期满遇到应顺延的情况,企业未依法顺延,直接违法终止劳効合同;
•第二次劳动合同期满,企业未提前一个月征询员工是否按原劳动合同条件续订无固定期限劳动合同,直接终止违法;
•劳动合同期满,企业未及时续订劳动合同,仍继续用工,构成事实劳动关系,员工主张未续签劳动合同双倍工资。
(7)离职手续办理环节
•离职前如未与员工书面确认年假、工资、加斑费、奖金等是否结清,员工离职后可能“找后账”;
•未依法为离职员工出具离职证明给员工造成损失,可能导致承担赔偿责任;
•离职前未明确告知员工离职后是否需履行竞业限制义务,可能产生纠纷。
8特殊员工保护(“三期”女职工、未成年人等)
•企业因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资,予以辞退、与其解除劳动合同的;
•对怀孕7个月以上的女职工,企业延长劳动时间或者安排夜班劳动的;
•怀孕女职工进行产前检查,企业扣除产检工资的;
•对哺乳末满1周岁婴儿的女职工,企业延长劳动时问或者安排夜班劳动的;
•以女员工人职隐瞒或虛构婚育信息为由,与试用期怀孕女员工解除劳动合同的;
•“三期” 女员工劳动合同到期,企业直接与其终止劳动合同的;
•企业未按法律规定给予产假工资或生育津贴待遇的;
•企业雇用末满16周岁童工的;
•企业雇用未成年工未进行定期健康检查的;
•企业安排未成年工从事法律规定的禁止性劳动的。
9.社保公积金及工伤法律风险
• 末缴纳社保;
•社保漏缴、断缴;
•社保缴纳基数不足额;
•根据规定应当缴纳公积金而未缴纳;
•社保缴纳基数不足额,导致工伤职工工伤保险待遇降低,职工有权要求单位补足差额;
•员工对工伤认定不服,可以通过行政复议或者行政诉讼等对工伤认定的相关权利进行救济。
10. 非标准劳动关系用工法律风险
(1)非全日制用工
•法律对非全日制用工模式是否签订书面劳动合同木作强制性规定,使得用人单位在招聘非全日制用工劳动者时往往选择不签订书面劳动合同,一旦双方发生劳动争议,劳动者往往主张其为全日制用工,而企业由于未留存书面劳动合同、考勤记录等而陷人被动局面;
•不注意非全日制用工的薪资支付时间为不超过 15 天,即每半个月支付一次工资;
•不注意保存非全日制员工签字确认的考勤记录,导致如发生争议,单位无法证明员工的工作时间为平均每天不超过 4小时,每周不超过 24小时;
•非全日制用工的社会保险缴纳与全日制用工有品著区别。
(2) 实习生、退休返聘人员
现行劳动法律法规并未将在校学生、达到退休年龄的人完全排除在适用范围之外,与单位之间符合劳动关系成立条件的,有法院裁判认为可以成立劳动关系。企业不区分具体情况,一概以劳务 用工论,可能产生相应用工风险。
(3)劳务派遣和劳务外包
•选择的劳务派遣公司不正规或不具有劳务派遺的合法资质;
•使用派遣的岗位不符合劳务派遣“三性原则”,具有被劳动行政部门处罚或被认定为劳动关系的风险;
•使用外包用工方式不当,被认定为真派遣、假外包。
