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jjf第四章

2016-10-25 16:34:11   0  举报

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第四章，jjf开始步入了全新的挑战。他站在未知的门槛上，心中充满了期待与紧张。四周是一片漆黑，只有前方微弱的光亮指引着他前进。他知道，这是他人生中的一个重要转折点，他必须鼓起勇气，去面对未知的挑战。他的心跳加速，手心也开始出汗，但他没有退缩，因为他知道，只有这样，他才能看到更广阔的世界。他深吸一口气，迈出了决定性的一步。这一刻，他感到了前所未有的自由和力量，他知道，他已经准备好迎接新的挑战了。

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作者其他创作

大纲/内容

合同的担保

保证

保证合同

保证人以全部财产承担保证责任

保证人和债务人签合同

分类

单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同

第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立

单方民事法律行为

保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上-有保证条款

以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立

主合同中虽然没有保证条款

保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立

当事人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章

未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人的

出借人不能要求当事人承担保证责任

保证人

（1）学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得作为保证人； 但从事经营活动的事业单位、社会团体，可以担任保证人。 （2）企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 （3）企业法人的职能部门不得担任保证人。 （4）即便不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。

保证方式

一般保证

享有先诉抗辩权

step1：主合同纠纷未经审判或者仲裁 step2:债务人财产没有依法强制执行用于清偿债务

保证人可以拒绝承担保证责任

债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的， 人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼

应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时， 才由保证人承担保证责任

民间借贷纠纷

出借人（债权人）仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告

仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告

连带保证

在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，承担连带保证责任

可以直接告债务人

可以直接告保证人

也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼

民间借贷纠纷（和上面一样）

仅起诉保证人的，可以追加借款人为共同被告

出借人（债权人）仅起诉借款人的，可以不追加保证人为共同被告

保证责任

保证担保的范围

保证人应当对全部债务承担责任

主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用

债权人转让债权

债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让

保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任

债务人转让债务

应当经过债权人同意

债权人许可主债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意

保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任

抵押-情况一样

主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务

第三人提供抵押的，债权人许可主债务人转让债务未经抵押人书面同意时，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任

主合同的变更

未经保证人同意的主合同变更，保证人的保证责任并不能解除

①如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任； ②如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任； ③变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

保证期间

以下情况（连带保证，范围是全部债务）

根本未约定

主债务履行期届满之日起6个月

特殊

保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的

视为未约定

约定不明

主债务履行期届满之日起2年

“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止”等类似内容的，视为约定不明

保证人不承担责任的情形

（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的； （2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的； （3）主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，并且债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。

定金

定金数额不得超过主合同标的额的20％

超过部分无效

定金合同从实际交付定金之日起生效

定金罚则的适用

含义

给付定金的一方不履行合同的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金

（1）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。 （2）因合同关系以外的第三人的过错，致使主合同不能履行时，适用定金罚则。 （3）在迟延履行或者有其他违约行为时，并不能当然适用定金罚则。 只有因当事人一方迟延履行或者有其他违约行为致使合同目的不能实现，才可以适用定金罚则，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 （4）当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。  （5）当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方只能选择适用违约金或者定金条款，二者不能并用。

物保＋物保

先主后次

抵押权人放弃该抵押权的（或质权），其他担保人在抵押权（质权）人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任， 但其他担保人承诺仍然提供担保的除外

人保＋物保

物保由主债务人提供

债权人应当首先执行主债务人提供的物保，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任

物保由第三人提供

债权人可以执行第三人的物保

也可以首先要求保证人承担保证责任

一人承担了担保责任，则只能向主债务人追偿，不能向另外一个担保人追偿

许可主债务人转让债务未经抵押人书面同意时，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任

或保证人

保证＋保证

按份共同保证

保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务

连带共同保证

各保证人约定均担保

或保证人与债权人之间没有约定保证份额

债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任

连带共同保证的保证人承担保证责任后， 向债务人不能追偿的部分， 由各连带保证人按其内部约定的比例分担。 没有约定的，平均分担

比较

连带责任保证

保证的一种方式，是保证人与债务人之间的连带

连带共同保证

共同保证的一种形式，是两个保证人之间的连带

（步骤）

step1:保证方式-一般？连带？ Step2:按份共同？连带共同？

反担保

债务人或者第三人向该担保人提供的担保，相对于原担保而言被称为反担保

反担保方式

债务人

抵押&质押

其他人

保证、抵押、质押

留置和定金不能作为反担保方式

担保合同的效力与担保责任

担保合同无效

主合同有效但担保合同无效

①债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任； ②债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2。

主合同无效导致担保合同无效

①担保人无过错的，担保人不承担民事责任； ②担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3。

主合同解除

担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任，除非担保合同另有约定

具体合同

买卖合同

交付的法律效力

孳息

交付时

风险

约定>交付时

所有权

约定>交付时

先占有后订立买卖合同

合同生效的时间为交付时间

标的物的风险负担

约定，交付时转移

因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险

买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担

出卖人将标的物提存后，毁损、灭失的风险由买受人承担

因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担

出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移

单证&风险独立

标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利

风险&违约责任独立

在途标的物

风险自合同成立时起由买受人承担

如果出卖人在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却没有告知买受人

出卖人

未约定交付地点、出卖人不得不托运

当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担

出卖人依照约定代办托运

出卖人根据合同约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担，但当事人另有约定的除外

标的物的检验

当事人约定检验期间的

买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人；买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定

当事人未约定检验期间的

买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定

但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用2年的规定

小储总结

约定>质量保证期>收到2年内

买卖合同的特别解除规则

（1）因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物； 标的物的从物因不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。

（2）标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除合同，但该物与他物分离使标的物的价值明显受损害的，当事人可以就数物解除合同。

（3）分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款20％的，出卖人可以要求买受人一并支付到期与未到期的全部价款或者解除合同。 出卖人解除合同的，双方应当互相返还财产，出卖人可以向买受人要求支付该标的物的使用费。

商品房买卖合同

销售广告的性质认定

商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请

出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，视为要约

该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，仍属于合同的组成部分，当事人违反这些内容的，应当承担违约责任

商品房预售合同的效力

（1）商品房预售，属于法律规定的特许经营范围，因此出卖人必须申领商品房预售许可证明。出卖人未取得预售许可而与买受人订立预售合同的，合同无效，但是在起诉前取得预售许可的，合同有效。 （2）商品房预售合同应当办理登记备案手续，但该登记备案手续并非合同的生效条件，当事人另有约定的除外。（合同成立时生效）

法定解除条件（10条）

（1）因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格； （2）因房屋质量问题严重影响正常居住使用； （3）房屋套内建筑面积或者建筑面积与合同约定的面积误差比绝对值超过3％的； （4）出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在3个月的合理期限内仍未履行； （5）约定或者法定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过1年，因出卖人的原因导致买受人无法办理房屋所有权登记的。

可以适用惩罚性赔偿金的情形

解除合同并赔偿损失的前提下，还可以要求出卖人承担不超过已付房款1倍的惩罚性赔偿金

（1）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人； （2）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；  （3）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明； （4）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实； （5）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

商品房买卖合同与贷款合同的效力关系

（1）贷款合同未能订立，导致商品房买卖合同不能履行的，则当事人可以要求解除合同，并分析贷款合同未能订立的原因，在可归责于一方当事人的情况下，由该当事人赔偿损失。

（2）商品房买卖合同无效、被撤销或者被解除，则贷款合同也应相应解除，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还给担保权人和买受人。

租赁合同

租赁合同的期限

租赁合同的期限超过20年的，超过部分无效。 租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起仍不得超过20年

不定期租赁

（1）租赁期限6个月以上的，合同应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。 （2）当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照《合同法》有关规定仍不能确定的，视为不定期租赁。 （3）租赁期届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。

对于不定期租赁，出租人或者承租人均可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人

租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同

租金的支付期限

对租金的支付期限没有约定或约定不明确，当事人可以协议补充，不能达成补充协议的，可以根据合同的有关条款或者交易习惯确定

（1）租赁期限不满1年的，应当在租赁期限届满时支付； （2）租赁期限1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在租赁期限届满时支付

维修义务

（1）出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。 （2）承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。

增设他物

承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物，如未经出租人同意，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失

租赁物受损

承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。

风险的承担

因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同

转租

承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，承租人与出租人的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当向出租人赔偿损失

承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同

买卖不破租赁

租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力，即“买卖不破租赁”

现出租后抵押

先抵押，再出租，不适用买卖不破

房屋租赁合同

登记备案

当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持

承租人的优先购买权

出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利

只有在房屋租赁中承租人才享有优先购买权，对于其他标的物的租赁，并不适用优先购买权

出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权的情形

承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持

但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持

出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋，应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，人民法院应当认定承租人放弃优先购买权

承租人不享有优先权的情形

（1）房屋共有人行使优先购买权的； （2）出租人将房屋出卖给近亲属的； （3）出租人履行通知义务后，承租人在15日内未明确表示购买的； （4）第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。

近亲属

配偶、父母、子女 兄弟姐妹 祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女

房屋租赁中同住人的权利

承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋

承租人租赁房屋用于以个体工商户或者个人合伙方式从事经营活动，承租人在租赁期间死亡、被宣告失踪或者被宣告死亡，其共同经营人或者其他合伙人请求按照原租赁合同租赁该房屋的，人民法院应当支持

融资租赁合同

概念

两个合同

融资租赁合同、买卖合同

三个当事人

出租人、承租人、出卖人

融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择， 向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同

售后回租

承租人将其自有物出卖给出租人，再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的， 人民法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系

合同当事人的权利和义务

承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务

承租人占有租赁物期间，租赁物毁损、灭失的风险由承租人承担； 出租人要求承租人继续支付租金的，人民法院应予支持。但当事人另有约定或者法律另有规定的除外

承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任

租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任， 但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。

出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。

承租人对出卖人行使索赔权，不影响其履行融资租赁合同项下支付租金的义务

但承租人以依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物为由，主张减轻或者免除相应租金支付义务的除外

租赁物的权属

在融资租赁期间，出租人享有租赁物的所有权

出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。 对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照《合同法》有关规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人

无权处分与善意取得

承租人或者租赁物的实际使用人，未经出租人同意转让租赁物或者在租赁物上设立其他物权， 第三人依据《物权法》第106条的规定（善意取得制度）取得租赁物的所有权或者其他物权， 出租人主张第三人物权权利不成立的，人民法院不予支持。

例外

（1）出租人已在租赁物的显著位置作出标识，第三人在与承租人交易时知道或者应当知道该物为租赁物的； （2）出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记的； （3）第三人与承租人交易时，未按照法律、行政法规、行业或者地区主管部门的规定在相应机构进行融资租赁交易查询的； （4）出租人有证据证明第三人知道或者应当知道交易标的物为租赁物的其他情形。

承租人未按期支付租金

承租人应当按照约定支付租金，承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的， 出租人可以要求支付全部租金，也可以解除合同，收回租赁物

比较类似

分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款20％的， 出卖人可以要求买受人一并支付到期与未到期的全部价款或者解除合同

出租人请求解除融资租赁合同应该同意

（1）承租人未经出租人同意，将租赁物转让、转租、抵押、质押、投资入股或者以其他方式处分租赁物的； （2）承租人未按照合同约定的期限和数额支付租金，符合合同约定的解除条件，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的； （3）合同对于欠付租金解除合同的情形没有明确约定，但承租人欠付租金达到2期以上或者数额达到全部租金15％以上，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的； （4）承租人违反合同约定，致使合同目的不能实现的其他情形。

行政许可

根据法律、行政法规的规定，承租人对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的， 人民法院不应仅以出租人未取得行政许可为由认定融资租赁合同无效

金融机构的贷款合同

诺成合同

金融机构的贷款合同为诺成合同，自双方意思表示一致时成立

借款人擅自改变借款用途

（1）停止发放借款； （2）提前收回借款； （3）解除合同。

利息

除个人住房贷款利率浮动区间暂不调整外，金融机构其他贷款利率不再设上下限

在借款合同中，借款的利息不得预先在本金中扣除。 利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息

对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照《合同法》的有关规定仍不能确定的， 借款期限不满1年的，应当在返还借款时一并支付； 借款期限1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付

借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息

民间借贷合同

范围

（1）民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。 （2）经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不属于民间借贷。

是否支付利息

根本未约定

借贷双方没有约定利息，出借人不得主张支付借期内的利息

企业需要支付

留置权！（类比记忆）

约定不明

除自然人之间借贷外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的， 应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。

“没有约定或者约定不明确”的，视为不支付利息

不还，催告仍不还，出借人可以要求借款人偿付逾期利息

利率

<24%,有效

这部分受法律保护

若约定30%，判决之后24%

>36%,超过部分的利息约定无效

借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持

逾期利率

有约定看约定，但以不超过年利率24％为限

未约定逾期利率或者约定不明

既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率， 出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持

约定了借期内的利率但未约定逾期利率， 出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持

逾期利率与其他违约责任

出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张

但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持

利滚利

（2）借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数， 以年利率24％计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。

借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证， 如果前期利率没有超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金； 超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24％， 当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。

民间借贷与买卖合同混合时的处理规则

签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的

人民法院应当按照“民间借贷”法律关系审理， 并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务， 出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。 就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿

民间借贷合同的效力

无效

（1）存在《合同法》第52条规定的无效情形； （2）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的； （3）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的； （4）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的； （5）违背社会公序良俗的； （6）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

法定代表人

（1）企业法定代表人（或者负责人）以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人（或者负责人）个人使用，出借人可以要求将企业法定代表人（或者负责人）列为共同被告或者第三人。 （2）企业法定代表人（或者负责人）以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人可以请求企业与个人共同承担责任。

互联网借贷平台的法律责任

（1）借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系， 网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，不承担担保责任。 （2）网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示 或者有其他证据证明其为借贷提供担保的，网络贷款平台的提供者应当承担担保责任。

民间借贷案件的管辖

（1）民间借贷属于合同纠纷，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。 （2）如果借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确，事后未达成补充协议， 按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的，以接受货币一方所在地为合同履行地。

自然人之间的借款合同

自然人之间的借款合同为实践合同，自出借人提供借款时生效

“出借人提供借款”的要件

（1）以现金支付的，自借款人收到借款时； （2）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时； （3）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时； （4）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时； （5）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。

赠与合同

性质

（1）赠与合同属于单务、无偿、诺成合同。 （2）赠与合同是诺成合同，当事人双方达成意思表示一致时合同成立。 （3）赠与合同属于单务合同，但订立赠与合同属于双方民事法律行为。

赠与人的义务

（1）因赠与人故意或者重大过失，致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应承担损害赔偿责任。 （2）赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任；附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。 （3）赠与人故意不告知赠与的财产有瑕疵或者保证赠与的财产无瑕疵，造成受赠人损失的，赠与人应承担损害赔偿责任。 （4）赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。

撤销

赠与合同的任意撤销

赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与

不得撤销

但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同

或者经过公证的赠与合同

赠与合同的法定撤销

受赠人有忘恩行为时，无论赠与财产的权利是否转移， 赠与是否具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质或者经过公证， 赠与人或者赠与人的继承人、法定代理人可以撤销该赠与。

赠与人的撤销权

受赠人

①严重侵害赠与人或其近亲属； ②对赠与人有扶养义务而不履行； ③不履行赠与合同约定的义务。

自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使

赠与人的继承人、法定代理人的撤销权

因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的， 赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与

应当自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使

承揽合同

第三人

（1）承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人可以解除合同。 （2）承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成，并就该第三人完成的工作成果向定作人负责。

都是承揽人像定作人负债

随时解除

定作人可以随时解除承揽合同，但定作人因此造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

建设工程合同

阴阳合同

同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据

建设工程合同的无效

无效合同的界定

①承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； ②没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； ③建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同， 在建设工程竣工前取得相应资质等级的，不按无效合同处理

无效合同的处理

①合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。 ②合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人可以请求承包人承担修复费用； 修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人无权请求支付工程价款。

分包、转包

（1）经发包人同意，总承包人可以将自己承包的部分工作交由第三人完成；第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担连带责任。 （2）建设工程主体结构的施工必须由总承包人自行完成。 （3）总承包人不得将其承包的建设工程全部转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。 （4）禁止分包人将其承包的工程再分包。

承包人垫资

竣工日期

（1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

付款时间

（1）建设工程已实际交付的，为交付之日； （2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

承包人的优先受偿权

（1）发包人未按照约定支付工程价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。 发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价， 也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 （2）建筑工程价款包括承包人为建筑工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 （3）承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。（2012年案例分析题、2018年案例分析题） （4）建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 （5）消费者支付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

运输合同

客运合同

（1）承运人擅自变更运输工具而降低服务标准的，应当根据旅客的要求退票或者减收票款；提高服务标准的，不应当加收票款。 （2）承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。

货运合同

（1）收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议的，视为承运人已经按照运输单证的记载交付货物的初步证据。但以后如收货人有证据证明货物的毁损、灭失发生在运输过程中，仍可向承运人索赔。 （2）承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任。但是，承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。 （3）货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已经收取运费的，托运人可以要求返还。

委托合同

概念

（1）委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。 （2）委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。 （3）具有人身属性的事项，如结婚、离婚、收养子女等，不适用委托合同。

费用与报酬

（1）受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。 （2）委托合同可以是有偿合同，也可以是无偿合同。 （3）因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，从其约定。

损失赔偿

（1）有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。 （2）无偿的委托合同，因受托人的故意或重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的， 除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失

转委托

（1）经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。 （2）转委托未经同意的，受托人应当对第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。

两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任

隐名代理

自己写的

行纪合同

行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。拍卖公司与委托人之间的合同是一种较为典型的行纪合同

与委托合同区别

自己名义

贸易活动

必须付报酬

费用行纪人自己承担

2.行纪人以低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同意。未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。此时，行纪人仍然可以要求委托人支付报酬。 3.行纪人以高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入商品的，可以按照约定增加报酬。如果在行纪合同中没有约定或者约定不明确，依照《合同法》仍不能确定的，该利益属于委托人。 4.行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。   5.行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。

技术合同

职务技术成果

（1）履行法人或者其他组织的岗位职责或者承担其交付的其他技术开发任务完成的技术成果； （2）离职后1年内继续从事与其原岗位职责或者原单位交付的技术开发任务有关的技术开发工作而完成的技术成果，但法律、行政法规另有规定的除外；  （3）主要利用法人或者其他组织的物质技术条件完成的技术成果。 【解释】法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。

委托开发

（1）委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的外，申请专利的权利属于研究开发人。 （2）研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。 （3）研究开发人转让专利申请权的，委托人在同等条件下有优先受让权。

合作开发

（1）合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。 （2）当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。 （3）当事人一方不同意申请专利的，另一方不得申请专利。 （4）当事人一方放弃其共有的专利申请权的，另一方可以申请专利；申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。

委托开发或者合作开发完成的技术秘密

（1）技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。 （2）当事人没有约定或者约定不明确，按照《合同法》的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，包括当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利。当事人一方将技术秘密成果的转让权让与他人，或者以独占或者排他使用许可的方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或者追认的，应当认定该让与或者许可行为无效。

合同法总则

要约

要约和要约邀请

要约 （有法律约束力）

指希望和他人订立合同的意思表示

符合

1、内容具体确定

该意思表示已经具备了未来合同的必要内容，并不要求该意思表示必须具备合同的所有条款

2、表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束

具体

（1）招标公告属于要约邀请； （2）投标人投标属于要约； （3）招标人定标属于承诺； （4）中标人在接到中标通知后，在指定的期间、地点与招标人签订书面合同，买卖合同正式成立

要约邀请 (没有法律约束力）

希望他人向自己发出要约的意思表示

举例

寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等

如果商业广告的内容符合要约的规定，视为要约

要约到达受要约人时生效

只要送达受要约人通常的地址、住所或者能够控制的地方（如信箱）即为到达

信件

到达邮箱

数据电文

相对人指定特定系统接收

数据电文进入该特定系统时生效

未指定特定系统

相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效

要约&承诺-均到达生效

要约的撤回

可撤回时间

发出后、生效前（至少同时）

要约的撤销

可撤销时间

生效后，承诺前

不得撤销

（1）要约人确定了承诺期限； （2）要约人以其他形式明示要约不可撤销； （3）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。

要约的失效

（1）拒绝要约的通知到达要约人；

（2）要约人依法撤销要约；

（3）承诺期限届满受要约人未作出承诺；

（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。

价格、数量、交付时间、付款方式等

承诺

承诺期限的起算

电话、传真作出

要约到达受要约人

信件作出

载明日期

未载明日期

投寄该信件的邮戳日期

承诺的迟延与迟到

迟延

超过承诺期限发出承诺的

要约人

同意 （要约人及时通知受要约人该承诺有效）

承诺

没吭声

新要约

迟到

在承诺期限内发出承诺

因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限

要约人

明确反对 （因承诺超过期限不接受该承诺）

新要约

没吭声

有效

承诺内容

受要约人实质性变更

新要约

受要约人非实质性变更

有效

合同的内容以承诺的内容为准

例外

除要约人及时表示反对

要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外

实际履行原则

约定采用书面形式订立合同

未采用书面形式

一方已经履行主要义务并且对方接受的

合同成立

合同书形式订立合同

签字或者盖章之前

一方已经履行主要义务并且对方接受的

合同成立

免责条款与格式条款

免责条款无效

造成对方人身伤害的

因故意或者重大过失造成对方财产损失的

格式条款

对格式条款的理解发生争议的，应当按照字面含义及通常理解予以解释

对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释

格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款

无效

《合同法》规定的合同无效（如损害社会公共利益）和免责条款无效的情形（造成对方人身伤害的、因故意或者重大过失造成对方财产损失的）

提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该格式条款无效

缔约过失责任

情况

假借订立合同，恶意进行磋商

故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况

当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，泄露或不正当地使用的

与违约责任的区别

缔约过失责任发生在合同成立之前，而违约责任产生于合同生效之后

当事人承担缔约过失责任是因为在订立合同过程中，违背诚实信用原则，致使合同未成立、合同未生效或者合同无效； 而当事人承担违约责任是因为在合同生效后，不履行合同或者履行合同不符合约定

当事人承担缔约过失责任的前提是因合同无效或者未成立，给对方造成了损失，缔约过失责任赔偿的是信赖利益的损失； 而违约责任赔偿的是可期待利益的损失。可期待利益的损失要>=信赖利益的损失

合同的生效

自成立时生效

保证合同、抵押合同、质押合同、金融机构贷款的借款合同等

诺成合同，意思表示一致

实践合同

定金合同

定金合同从实际交付定金之日起生效

自然人之间的借款合同

自贷款人提供借款时生效

附条件、附期限的合同

生效条件

条件成就事生效

生效期限

期限届至时生效

应当登记备案，但登记备案并非合同的生效要件

自合同成立时生效

未办理物权登记的，不影响合同效力

商品房预售合同未办理办理登记备案手续，不影响，约定除外

自由进出口的技术未实行合同登记，不影响

当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持

经许可合同才生效

对限制进出口的技术，实行许可证管理，该技术进出口合同自许可证颁发之日起生效

多重买卖合同

追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持

（都是有效的，但只能卖给一个）

约定不明的处理

没有约定或者约定不明确的，可以协议补充

不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定

仍不能确定的，依照下列规则

1.质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 2.价款或者报酬不明确的，按照订立合同时  履行地的市场价格履行。 3.履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 4.履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 5.履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 6.履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

抗辩权 (当事人基于同一双务合同)

同时履行抗辩权

互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行

一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求

一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求

先履行抗辩权

互负债务，有先后履行顺序

先履行一方未履行的，后履行一方有权行使先履行抗辩权，拒绝其履行要求

先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求

不安抗辩权

STEP1:中止履行

双务合同中应当先履行债务的当事人

确切证据证明对方有下列情况之一的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行

①经营状况严重恶化； ②转移财产、抽逃资金，以逃避债务； ③丧失商业信誉； ④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

STEP2:解除合同

不安抗辩权中止履行的，应当及时通知对方

对方提供适当担保的，应当恢复履行

对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同

留置权的缺口：债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系。但是，企业之间留置的除外

债权人代位权

意思

债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的到期债权，危及债权人债权实现时

怠于行使含义

债务人不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权

发货不行

书面或者口头-依旧懈怠

债权人为保障自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权

债权人的债权不受是否专属于债权人自身的限制

条件

（1）债权人对债务人的债权合法； （2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害； （3）债务人的债权已到期，债权人的债权已到期；两个到期 （4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

例外

专属于债务人自身的债权

基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利

代位权诉讼

代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖

债权人是原告，次债务人是被告，债务人为诉讼上的第三人

如果债权人胜诉的

诉讼费用

次债务人承担，从实现的债权中优先支付

其他必要费用

债务人承担

代位权行使的法律效果

人民法院审理后认定代位权成立，清偿债务

相应的债权债务关系即予消灭

债权人的债权就代位权行使的结果享有优先受偿的权利

在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张

债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力（均中断）

债权人撤销权

含义

债务人实施了减少财产行为，危及债权人的债权实现时，债权人为保障自己的债权请求人民法院撤销债务人处分行为的权利

可撤销行为

债务人放弃债权（到期、未到期均可）、放弃债权担保或者恶意延长到期债权的履行期限，对债权人造成损害

必须享有有效债权

债务人无偿转让财产，对债权人造成损害

债务人以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形

明显不合理

转让价格达不到交易时交易地的指导价或市场交易价70％的，一般可视为“明显不合理的低价”； 转让价格高于交易时交易地的指导价或市场交易价30％的，一般可视为“明显不合理的高价”

善意

债务人的无偿行为（放弃债权、无偿转让财产），不论第三人善意还是恶意，均可撤销

债务人的有偿行为（以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价收购他人财产），第三人恶意时才可以撤销

撤销权的行使范围以债权人的债权为限

撤销权行使的期限（先5后1）

自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭

自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使

撤销权诉讼

被告住所地人民法院管辖

代位权&撤销权比较总结

合同的转让

债权转让

债权人转让权利，不需要经债务人同意，但应当通知债务人

不通知，没效力

（债务人需要经债权人同意）

债权人转让权利的，受让人同时取得与主债权有关的从权利（如抵押权、质权）

债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩（如提出债权无效抗辩、诉讼时效抗辩），可以向受让人主张

债务人对让与人享有债权，并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销

基于当事人特定身份而订立的合同（如出版合同、赠与合同、委托合同等），因合同性质不得转让

债务承担

债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意

债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩

债权债务的概括转移

意定的概括转移

当事人一方经他方当事人同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人

法定的概括转移

当事人订立合同后合并的

由合并后的法人或其他组织行使合同权利，履行合同义务

当事人订立合同后分立的

连带债权

除债权人和债务人另有约定的以外

债务的抵充顺序

不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时

顺序

已到期、未到期、没担保、债务负担重、到期先后、比例

如果不

对B有利的原则

主债务、利息、费用的抵充顺序 （抵押物拍卖价款的清偿顺序）

实现债权的有关费用

利息

主债务

合同解除

合意解除

约定条件成就，协商一致

法定解除

（1）因不可抗力致使不能实现合同目的。 （2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。 （3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。（一错再错） （4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。（一错到底） （5）不安抗辩权

随时解除

承揽合同

定作人可以随时解除

货运合同

托运人可以解除

在承运人将货物交付收货人之前

委托合同

委托人或者受托人

不定期租赁合同

出租人或者承租人

出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人

租赁物危及承租人的安全或者健康的

承租人

即使订立合同时明知该租赁物质量不合格

情势变更

成立后，发生订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的  不属于商业风险

继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的

人民法院应根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除

合同解除的程序

一方主张解除合同时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除

有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力

约定的异议期限届满后提出异议并起诉

人民法院不予支持

没有约定异议期间

解除合同通知到达之日起3个月后起诉

人民法院不予支持

合同解除的效力

尚未履行

终止履行

已经履行

根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失

合同的解除不影响合同中结算条款、清理条款以及解决争议方法条款的效力

抵消 （形成权）

约定抵销

当事人互负到期债务，标的物种类、品质不相同的

协商一致，可以抵销

合同标的物分为四类：（1）有形财产；（2）无形财产；（3）劳务（如运输合同中的运输行为）；（4）工作成果（如建设工程合同中由承包人完成的建设项目）

法定抵销

当事人互负到期债务，债务标的物种类、品质相同

任何一方均可主张抵销

不得抵销的债务

①法律规定不得抵销的债务（如因故意侵权产生的债务）

②根据合同性质不能抵销的债务（如提供劳务的债务、不作为的债务）

③当事人约定不得抵销的债务。

一方债务已经到期，另一方债务尚未到期，则未到期的债务人可以主张抵销/未过诉讼时效的债权人可以主张抵消

法定抵销中的抵销权在性质上属于形成权

当事人主张抵销的，应当通知对方

抵销不得附条件或者附期限。通知为非要式，通知自到达对方时生效。抵销的意思表示溯及于得为抵销之时

提存 （5年）

债务人可以将标的物提存的情形

（1）债权人没有正当理由拒绝受领； （2）债权人下落不明； （3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人； （4）法律规定的其他情形。

通知义务

除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人

提存的法律效力

（1）毁损、灭失的风险由债权人承担； （2）标的物的孳息归债权人所有； （3）提存费用由债权人负担。

债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有

比较

遗失物自发布招领公告之日起6个月内无人认领的，归国家所有

违约责任

继续履行

金钱债务

对方可以要求其支付价款或者报酬

非金钱债务

对方可以要求履行

除外

①法律上或者事实上不能履行； ②债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； ③债权人在合理期限内未要求履行。

补救措施

质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任

对违约责任没有约定或者约定不明确的， 受损害方根据标的性质以及损失的大小， 可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任

损害赔偿

补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失

损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失

当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大； 没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担

混合过错

买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持

损益相抵

买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持

支付违约金

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加

约定的违约金过分高于（30%）造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当继续履行债务

适用定金罚则

当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，二者不能并用

违约责任与侵权责任的竞合

因合同当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依据《合同法》的规定要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任，二者不能并用

不可抗力

（1）因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。

金钱之债不适用该规则

（2）当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况

包括但不限于： （1）自然灾害（如地震、台风、洪水、海啸等）； （2）政府行为； （3）社会异常现象（如罢工、骚乱等）

违约责任的相对性

由于合同关系具有相对性，因此，违约责任也具有相对性，即违约责任只能在特定的具有合同关系的当事人之间发生

涉及第三人的合同

向第三人C履行债务

由债务人A向债权人B承担违约责任

由第三人C向债权人履行债务

由债务人A向债权人B

因第三人C的原因造成违约

当事人承担，两个合同分别看

转租

出租人A同意

可以将租赁物转租给第三人C，承租人B与出租人A的租赁合同继续有效

第三人对租赁物造成损失的，承租人B应当向出租人A赔偿损失

出租人A没同意

有权解除AB间合同

BC无权

承揽合同

承揽人B经定作人A同意，将其承揽的主要工作交由第三人C完成的，承揽人应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责

合同相对性的例外

债的保全措施

保全措施（代位权和撤销权）

债权人可以向合同关系以外的第三人提起诉讼，主张权利

买卖不破租赁

租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。租赁合同的承租人可以租赁合同对抗新的所有权人，突破了合同关系的相对性

建设工程合同

经发包人同意，总承包人可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担连带责任

第五章

普通合伙企业

合伙企业类型

普通合伙

所有

先企业后个人

对外承担连带责任，对内承担按份责任

有权就超过份额部分在内部追偿

所有

所有的合伙人对所有的企业债务均应承担无限连带责任

特殊的普通合伙企业

先看债务再找人

一般的企业债务

所有的合伙人均应承担无限连带责任

特定的企业债务

一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的

当事人应当承担无限责任或者无限连带责任

其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任

有限合伙

先找人再确定责任

至少应当有1个普通合伙人和1个有限合伙人

普通合伙人应当对所有的企业债务承担无限连带责任

有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任

搞事情，第三人有理由相信

无限连带责任

普通合伙企业的设立

合伙人

至少为2人以上

无人数的最高限额

可以是自然人，也可以是法人或者其他组织（如个人独资企业、合伙企业）

自然人的，应当具有完全民事行为能力

国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人，但可以成为有限合伙人

出资

合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资。

评估办法：可以由全体合伙人协商确定，OR全体合伙人委托法定评估机构评估。

普通合伙人也可以用劳务出资（only普通）

评估办法：全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。

企业名称

（1）普通合伙企业应当在名称中标明“普通合伙”字样。 （2）特殊的普通合伙企业应当在名称中标明“特殊普通合伙”字样。 （3）有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。

合伙协议

（1）合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。 （2）约定>一致同意：修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意；但是，合伙协议另有约定的除外。

合伙企业的财产

合伙企业财产的构成

合伙人的出资

原始财产是全体合伙人认缴的出资，而非各合伙人实际缴纳的财产

以合伙企业名义取得的收益

合伙企业的公共积累资金、未分配的盈余、合伙企业债权、合伙企业取得的工业产权和非专利技术等财产权利

依法取得的其他财产

根据法律、行政法规的规定合法取得的其他财产，如合法接受的赠与财产等

合伙企业财产的性质

独立性

合伙企业的财产独立于合伙人，合伙人出资以后，一般说来，便丧失了对其作为出资部分的财产的所有权，合伙企业的财产所有权主体是合伙企业，而不是单独的每一个合伙人

完整性

合伙企业的财产作为一个完整的统一体而存在，合伙人对合伙企业财产权益的表现形式，仅是依照合伙协议所确定的财产收益份额或者比例。

合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人

财产份额的转让

对内转让

应当通知其他合伙人

对外转让

①除合伙协议另有约定外，普通合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。 ②除合伙协议另有约定外，同等条件下，其他合伙人有优先购买权。

财产份额的出质

普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意； 未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任

没有一致同意，善意也无效

合伙企业的事务执行

合伙事务执行的形式

无论其出资多少，都对企业债务承担无限连带责任，因此， 各合伙人无论其出资多少，都有权平等享有执行合伙企业事务的权利

一般情况下，由全体合伙人共同执行合伙事务。

按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，也可以委托一个或者数个合伙人执行合伙事务，其他合伙人不再执行合伙事务。

执行事务的合伙人

应当定期向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况。

对外代表权

执行合伙事务的合伙人对外代表合伙企业，其他合伙人不得对外代表合伙企业。

异议权

分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议

发生争议

有约定看约定

未约定或者约定不明确

一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法

其他合伙人

监督权

不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况

查阅账簿权

有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料

撤销委托权

受委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可以决定撤销该委托

重大事项的决议办法

先看约定，除约定外，需要一致同意的：

（1）改变合伙企业的名称； （2）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点； （3）处分合伙企业的不动产； （4）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利； （5）以合伙企业名义为他人提供担保； （6）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。

非合伙人参与经营管理

（1）除合伙协议另有约定外，经全体合伙人一致同意，可以聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。 （2）合伙人以外的经营管理人员属于非合伙人，无须对企业债务承担无限连带责任。 （3）被聘任的合伙企业的经营管理人员，超越合伙企业授权范围履行职务，或者在履行职务过程中因故意或者重大过失给合伙企业造成损失的，依法承担赔偿责任。

合伙企业的损益分配

先看约定

协商决定

按照实缴出资比例分配、分担

无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担

普通合伙

合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损

有限合伙

可以约定

一定时间内将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损

合伙企业与第三人的关系

对外代表权的效力

合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的内部限制，不得对抗善意第三人

合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人

普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意； 未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任

企业的债务清偿

（1）先企业后个人：合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业不能清偿到期债务的，普通合伙人承担无限连带责任。 （2）无限连带责任：合伙人之间的分担比例对债权人没有约束力。债权人可以根据自己的清偿利益，请求全体合伙人中的一人或者数人承担全部清偿责任，也可以按照自己确定的比例向各合伙人分别追索。 （3）内部追偿：如果某一合伙人实际支付的清偿数额超过其依照既定比例所应承担的数额，该合伙人有权就超过部分向其他未支付或者未足额支付应承担数额的合伙人追偿。

合伙人的债务清偿

（1）合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。 （2）合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。 （3）债权人不能自行接管或者直接变卖该合伙人在合伙企业中的财产份额。 （4）人民法院强制执行普通合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权；其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依照《合伙企业法》的规定为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。

小储总结

入伙

1.新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。 2.入伙协议另有约定的，从其约定，没约定，入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。 3.新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。

退伙

自愿退伙

协议退伙

合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙

（1）合伙协议约定的退伙事由出现； （2）经全体合伙人一致同意； （3）发生合伙人难以继续参加合伙的事由； （4）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。

通知退伙

条件

合伙协议未约定合伙期限的

合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况

提前30日通知其他合伙人

法定退伙

当然退伙

（1）作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡； （2）个人丧失偿债能力； （3）作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产； （4）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格； （5）合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。

（想玩不能玩）

生效

退伙事由实际发生之日为退伙生效日

除名

（搞事情）

合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名

（1）未履行出资义务； （2）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失； （3）执行合伙事务时有不正当行为； （4）发生合伙协议约定的事由。

生效

被除名人接到除名通知之日

除名决议应当书面通知被除名人

除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起30日内，向人民法院起诉

财产继承

小储图

是否成为合伙人

（1）有限合伙人 作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。 （2）普通合伙人 ①继承人具备完全民事行为能力的，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，可以取得普通合伙人资格。 ②继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。

如果继承人不愿意成为合伙人或者不能成为合伙人的，合伙企业应当向其退还被继承合伙人的财产份额

特殊的普通合伙企业

特殊的普通合伙企业（如会计师事务所、律师事务所）适用普通合伙企业的一般规定，其特殊性主要体现在债务责任的承担上

普通债务

合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。

特定债务

（1）对外 一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。（2011年案例分析题） （2）对内 合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。

执业风险防范

（1）特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金，同时办理职业保险（职业责任保险）。 （2）执业风险基金，主要是指为了化解经营风险，特殊的普通合伙企业从其经营收益中提取相应比例的资金留存或者根据规定上缴至指定机构所形成的资金。 （3）执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。 （4）执业风险基金应当单独立户管理。

有限合伙企业

有限合伙企业的设立

2个以上50个以下

有限合伙企业至少应当有1个普通合伙人和1个有限合伙人。有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散；有限合伙企业仅剩普通合伙人的，应当转为普通合伙企业

国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人，可以成为有限合伙人

有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资； 有限合伙人不得以劳务出资。

有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样

有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额

有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资，未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任

有限合伙企业的事务执行

有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业

有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务

（1）参与决定普通合伙人入伙、退伙； （2）对企业的经营管理提出建议； （3）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所； （4）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告； （5）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料； （6）在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼(自己名义)； （7）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼； （8）依法为本企业提供担保。

与6个重大事项放在一起记忆

利润分配

1.有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。 2.普通合伙企业的合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。

个人的债务清偿

有&普都一样

清偿顺序

自有财产>分取的收益,请求人民法院强制执行财产份额

竞争，交易，出质，对外转让

入伙，退伙、转变

合伙企业不能清偿到期债务的处理

1.合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。 2.合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。

法定事项与约定事项

合伙企业的解散与清算

解散事由

（1）合伙期限届满，合伙人决定不再经营； （2）合伙协议约定的解散事由出现； （3）全体合伙人决定解散； （4）合伙人已不具备法定人数满30天； （5）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现； （6）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销； （7）法律、行政法规规定的其他原因。

（1）合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人； （2）被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起30日内，向人民法院起诉； （3）有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前30日通知其他合伙人。

有限合伙企业只剩下一个人

合伙人只剩下一个人

清算人

（1）清算人由全体合伙人担任。 （2）经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后15日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人担任清算人。 （3）自合伙企业解散事由出现之日起15日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。

.债权申报期限

（1）清算人自被确定之日起10日内将合伙企业解散事项通知债权人，并于60日内在报纸上公告。 （2）债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算人申报债权。

财产清偿顺序

合伙企业的财产在支付清算费用后，清偿顺序依次为：职工工资、社会保险费用和法定补偿金；缴纳所欠税款；清偿债务

民事赔偿优先执行

违反《合伙企业法》的规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付的，首先承担民事赔偿责任。

合伙企业的其他规定

.外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业

（1）外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，是指2个以上外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，以及外国企业或者个人与中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立合伙企业。 （2）外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，应当遵守《合伙企业法》以及其他有关法律、行政法规、规章的规定，符合有关外商投资的产业政策。 （3）外国企业或者个人用于出资的货币应当是可自由兑换的外币，也可以是依法获得的人民币。 （4）外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，应当由全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向国务院工商行政管理部门授权的地方工商行政管理部门申请设立登记，领取《外商投资合伙企业营业执照》后，方可从事营业活动。 （5）外商投资合伙企业解散的，应当依照《合伙企业法》的规定进行清算。清算人应当自清算结束之日起15日内，依法向企业登记机关办理注销登记。 （6）外商投资合伙企业的外国合伙人全部退伙，该合伙企业继续存续的，应当依法向企业登记机关申请变更登记。

依法纳税

合伙企业的生产经营所得和其他所得，由合伙人分别缴纳所得税，合伙企业不缴纳企业所得税。

法人所得税

第六章

公司的设立

有限责任公司的设立

1.有限责任公司由50个以下股东出资设立，允许设立一人有限责任公司。（1-50） 2.有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。

公司章程

（1）公司章程对公司、股东、董事、监事和高级管理人员均有约束力。 （2）高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

公司名称

设立公司应当首先申请名称预先核准，预先核准的公司名称保留期为6个月。预先核准的公司名称在保留期内，不得用于从事经营活动，不得转让。

5.设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。

登记事项

（1）公司名称； （2）公司住所； （3）法定代表人姓名； （4）注册资本； （5）公司类型； （6）经营范围； （7）营业期限； （8）有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称

7.登记主管机关核准登记后，应当发布公司登记公告。公告后，公司设立程序即为完成。 8.公司营业执照签发日期为公司成立日期。有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。 9.有限责任公司应当置备股东名册。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。

股份有限公司的设立

发起人

2-200人

须有半数以上的发起人在中国境内有住所

住所，要视其经常居住地或者主要办事机构所在地是否在中国境内

既可以是自然人，也可以是法人

既可以是中国公民，也可以是外国公民

发起设立

股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额

募集设立

（1）股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。 （2）股份有限公司采取募集方式设立的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35％；但法律、行政法规另有规定的，从其规定。  (3)发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除1未按期募足股份、2发起人未按期召开创立大会或者3创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本

自2014年3月1日起，有限责任公司的股东和发起设立的股份有限公司的发起人实缴出资时无须验资，但以募集方式设立的股份有限公司的发起人和认股人的出资仍需验资

股东的出资形式

股东的义务

（1）出资义务； （2）善意行使股权的义务； （3）公司出现解散事由后，股东有组织清算的义务。

股东的出资形式

（1）股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。 （2）股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。

根据2014年修订的《公司注册资本登记管理规定》，登记机关不再要求非货币出资必须经过“具有评估资格的资产评估机构评估作价”。也就是说，对非货币财产的评估作价，可以由股东协商一致确认。

事后贬值的

公司、其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的，人民法院不予支持；当事人另有约定的除外

土地使用权

出资人以划拨的土地使用权或者设定权利负担（如设定了抵押担保）的土地使用权出资，公司、其他股东或者公司债权人主张认定该出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担；(给个改正的机会) 逾期未办理或者未解除的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务

登记

（1）已经交付公司使用但未办理权属变更手续 出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续的，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续； 在指定的期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务；出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的，人民法院应予支持。 （2）已经办理权属变更手续但未交付给公司使用 出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经办理权属变更手续但未交付给公司使用的，公司或者其他股东主张其向公司交付、并在实际交付之前不享有相应股东权利的，人民法院应予支持。

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无权处分

出资人以其不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为的效力产生争议的，人民法院可以参照善意取得制度的规定予以认定

以债权出资

债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权，转为公司股权。也就是说，债权出资目前仅限于债权人对债务人实施“债转股”。转为公司股权的债权应当符合下列情形之一

（1）债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定； （2）经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认； （3）公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。

以股权出资

以股权出资的，该股权应当权属清楚、权能完整、依法可以转让。具有下列情形的股权不得用作出资

（1）已被设立质权； （2）股权所在公司章程约定不得转让； （3）法律、行政法规或者国务院决定规定，股权所在公司股东转让股权应当报经批准而未经批准； （4）法律、行政法规或者国务院决定规定不得转让的其他情形。

股东违反出资义务的责任

股东违反出资义务的行为包括“根本未履行出资义务”、“未全面履行出资义务”和“抽逃出资”

抽逃出资的界定

公司成立后，股东存在下列情形且损害公司权益的，可以被认定为抽逃出资

（1）通过虚构债权债务关系将其出资转出； （2）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配； （3）利用关联交易将出资转出； （4）其他未经法定程序将出资抽回的行为。

全面履行

股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务或者返还出资本息的，人民法院应予支持

有限责任公司成立后，股东未按章程规定缴纳出资，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任（给好孩子）

股东权利

股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。

股东资格

有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告，在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。（没给钱，催告还不给钱，股东会）（董事会是丫鬟的会）

公司债权人

未尽出资义务

①公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。 ②股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，发起人与被告股东承担连带责任。但是，公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。

抽逃出资

公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。

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能否提出诉讼时效抗辩

（1）股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。 （2）公司债权人的债权未过诉讼时效期间，其请求未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资的股东承担赔偿责任，被告股东以出资义务或者返还出资义务超过诉讼时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

股东未尽出资义务时的股权转让

（1）有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。公司债权人依法对该股东提起承担补充赔偿责任的诉讼，同时请求受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。 （2）受让人对外承担连带责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。

名义股东与实际出资人

名义股东与实际出资人之间的内部约定有效吗？

（1）实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无《合同法》第52条规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效，实际出资人可依照合同约定向名义股东主张相关权益。 （2）在实际出资人与名义股东就出资约定合法的情况下，二者因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。 名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

实际出资人想“转正”怎么办？

如果实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

名义股东“犯坏”怎么办？

名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照《物权法》第106条（善意取得制度）的规定处理。只要受让方构成善意取得，交易的股权可以最终为其所有。但是，名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持

无权处分善意取得

如何面对公司的债权人？

如果公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。但是，名义股东在承担相应的赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。

不得对抗债权人

“被股东”了怎么办？

如果冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任；公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记的股东承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持。

公司设立阶段的债务

合同之债

（1）以发起人的名义订立合同

发起人为设立公司以自己的名义与他人订立合同，根据《民法总则》的规定，合同相对人有权选择请求该发起人或者成立后的公司承担合同义务。

（2）以公司的名义订立合同

发起人为设立公司以设立中公司的名义与他人订立合同，根据《民法总则》的规定，公司成立后自动承担该合同义务。公司未成立，则单一发起人独自承担设立所产生的债务；发起人为数人的，连带承担债务。

侵权之债

（1）公司成立的

发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后，受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持。

（2）公司未成立

发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

（3）公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。

公司设立失败的责任承担

（1）公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。部分发起人承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。

因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。

股东权利

表决权、分红权与新股优先认购权

表决权

（1）有限责任公司的股东按照出资比例行使表决权，但公司章程另有规定的除外。（2006年案例分析题） （2）股份有限公司的股东按照持股比例行使表决权。

新股优先认购权

（1）有限责任公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资；但是，全体股东可以事先约定不按照出资比例优先认缴出资。（2006年案例分析题） （2）股份有限公司的股东没有新股优先认购权，除非股东大会在发行新股时通过向原股东配售新股的决议。

分红权

（1）有限责任公司的股东按照实缴的出资比例分取红利；但是，全体股东可以事先约定不按照出资比例分取红利。（2006年案例分析题、2013年案例分析题） （2）股份有限公司按照股东持有的股份比例分配利润，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。 （3）股东起诉请求公司分配利润案件，应当列公司为被告。 （4）股东提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议，请求公司分配利润，公司拒绝分配利润且其关于无法执行决议的抗辩理由不成立的，人民法院应当判决公司按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润。 （5）股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。

查阅权（知情权）

有限责任公司（5+1）

股东有权查阅、复制1公司章程、2股东会会议记录、3董事会会议决议、4监事会会议决议和5财务会计报告。

股东可以要求查阅1公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起15日内书面答复股东并说明理由。

不包括复制

有证据证明股东存在下列情形之一的，人民法院应当认定股东“有不正当目的”

①股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系业务的，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外； ②股东为了向他人通报有关信息查阅公司会计账簿，可能损害公司合法利益的； ③股东在向公司提出查阅请求之日前的3年内，曾通过查阅公司会计账簿，向他人通报有关信息损害公司合法利益的； ④股东有不正当目的的其他情形。

股份有限公司（5+2）

股东有权查阅1公司章程、2股东大会会议记录、3董事会会议决议、4监事会会议决议、5财务会计报告、1股东名册和2公司债券存根。

司法解释

股东资格

公司有证据证明原告在起诉时不具有公司股东资格的，人民法院应当驳回起诉，但原告有初步证据证明在持股期间其合法权益受到损害，请求依法查阅或者复制其持股期间的公司特定文件材料的除外。

胜诉股东查阅权的行使

人民法院审理股东请求查阅或者复制公司特定文件材料的案件，对原告诉讼请求予以支持的，应当在判决中明确查阅或者复制公司特定文件材料的时间、地点和特定文件材料的名录。股东依据人民法院生效判决查阅公司文件材料的，在该股东在场的情况下，可以由会计师、律师等依法或者依据执业行为规范负有保密义务的中介机构执业人员辅助进行。

保密义务

股东行使知情权后泄露公司商业秘密导致公司合法利益受到损害，公司请求该股东赔偿相关损失的，人民法院应当予以支持。辅助股东查阅公司文件材料的会计师、律师等泄露公司商业秘密导致公司合法利益受到损害，公司请求其赔偿相关损失的，人民法院应当予以支持。

异议股东的回购请求权

有限责任公司（3）

有限责任公司出现下列情形之一的，对股东会决议投反对票的股东， 可以请求公司按照合理价格收购其股权：

（1）公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合法律规定的分配利润条件的； （2）公司合并、分立、转让主要财产的； （3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼，要求公司回购股权。

股份有限公司(合并分立）

股份有限公司异议股东的股份回购请求权仅限于对股东大会作出的公司合并、分立决议持有异议的情形

股东诉讼（重要）

.股东直接诉讼

公司董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以依法向人民法院提起诉讼。

股东代表诉讼

（1）董事、高级管理人员侵犯公司利益

股东（有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东）可以书面请求监事会（或者不设监事会的有限责任公司的监事）向人民法院提起诉讼。 如果监事会（或者不设监事会的有限责任公司的监事）收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

（2）监事侵犯公司利益

股东（有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东）可以书面请求董事会（或者不设董事会的有限责任公司的执行董事）向人民法院提起诉讼。 如果董事会（或者不设董事会的有限责任公司的执行董事）收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

（3）公司董事、监事、高级管理人员以外的他人侵犯公司利益：找董事会或者监事会

股东（有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东）可以书面请求董事会或者监事会向人民法院提起诉讼。 如果董事会、监事会收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

【解释1】哪个股东有资格代表公司提起诉讼？（1）有限责任公司：任何一个股东均可，没有持股比例和持股期限的限制；（2）股份有限公司：只有“连续180日以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东”才有资格。 【解释2】找董事会还是监事会？（1）“董事、高级管理人员”侵犯公司利益的：找监事会；（2）“监事”侵犯公司利益的：找董事会。 【解释3】谁是原告？（1）监事会（或者不设监事会的有限责任公司的监事）依法对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，由监事会主席（或者不设监事会的有限责任公司的监事）代表公司进行诉讼；（2）董事会（或者不设董事会的有限责任公司的执行董事）依法对监事或者他人提起诉讼的，应当列公司为原告，由董事长（或者执行董事）代表公司进行诉讼； （3）如果董事会或者监事会收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，股东代表公司对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，股东只能以自己的名义提起诉讼，不能列公司为原告。 【解释4】胜诉利益归谁所有？股东代表公司对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。 【解释5】费用由谁承担？股东代表公司对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。

图

解散诉讼（重要）

人民法院应当受理的情形

单独或者合计持有公司全部股东表决权10％以上的股东，有下列事由之一，公司继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决，提起解散公司诉讼，人民法院应当受理： （1）公司持续2年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的； （2）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续2年以上不能作出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的； （3）公司董事长期冲突，并且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的； （4）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。 【解释】“公司经营管理发生严重困难”的侧重点在于公司管理方面存有严重内部障碍，如股东会机制失灵、无法就公司的经营管理进行决策等，不应片面理解为公司资金缺乏、严重亏损等经营性困难。

人民法院不予受理的情形

股东以1知情权、2利润分配请求权等权益受到损害，或者3公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及4公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。 【解释】股东提起解散公司诉讼，同时又申请人民法院对公司进行清算的，人民法院对其提出的清算申请不予受理。人民法院可以告知原告，在人民法院判决公司解散后，依法自行组织清算或者另行申请人民法院对公司进行清算。

解散诉讼程序

（1）股东提起解散公司诉讼，应当以公司为被告。 （2）人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。 当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决。经人民法院调解公司收购原告股份的，公司应当自调解书生效之日起6个月内将股份转让或者注销。股份转让或者注销之前，原告不得以公司收购其股份为由对抗公司债权人。 （3）人民法院关于解散公司诉讼作出的判决，对公司全体股东具有法律约束力。 （4）人民法院判决驳回解散公司诉讼请求后，提起该诉讼的股东或者其他股东又以同一事实和理由提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。

有限责任公司的股权转移

股东资格的继承

1.在公司章程没有另外规定的情况下，自然人股东死亡后，其合法继承人（无论是否具备完全民事行为能力）可以直接继承股东资格。

2.有限责任公司的自然人股东因继承发生变化时，其他股东主张同等条件下行使优先购买权的，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

自愿转让

1.对内转让

有限责任公司的股东之间可以相互转让全部或者部分股权。《公司法》对此未设任何限制。

2.对外转让

（1）有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。 （2）有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，应就其股权转让事项以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知其他股东征求同意。其他股东自接到通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。 （3）其他股东半数以上不同意转让，不同意的股东不购买的，人民法院应当认定视为同意转让。 【解释】公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

优先购买权

（1）有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。 （2）两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。 （3）经股东同意转让的股权，其他股东主张转让股东应当向其以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知转让股权的同等条件的，人民法院应当予以支持。 （4）有限责任公司的股东主张优先购买转让股权的，应当在收到通知后，在公司章程规定的行使期间内提出购买请求。公司章程没有规定行使期间或者规定不明确的，以通知确定的期间为准，通知确定的期间短于30日或者未明确行使期间的，行使期间为30日。 （5）人民法院在判断是否属于“同等条件”时，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。

转让程序

有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权后，公司应当1注销原股东的出资证明书，向2新股东签发出资证明书，并3相应修改公司章程和4股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改无须再由股东会表决。

5.股东放弃转让

（1）有限责任公司的转让股东，在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的，对其他股东优先购买的主张，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。 （2）其他股东主张转让股东赔偿其损失合理的，人民法院应当予以支持。

6.损害救济

（1）有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起30日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过1年的除外。 （2）如果其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，人民法院不予支持，但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权，请求损害赔偿的除外。 （3）股东以外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依法请求转让股东承担相应民事责任。 【相关链接】按份共有人向共有人之外的人转让其份额，其他按份共有人以其优先购买权受到侵害为由，仅请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效的，人民法院不予支持。

强制移转

1.人民法院依照强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。 2.其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。

一股二卖

1.股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分的，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照善意取得制度的规定处理。第三人在受让原股东处分的股权时如果构成善意取得，则最终获得该股权。 2.如果原股东处分股权造成受让股东损失，受让股东有权请求原股东承担赔偿责任。同时，受让股东还可以要求对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人承担相应责任。但是，受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的，可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任。（抽逃：连带）

公司的经营管理

董事、监事和高级管理人员

基本规定

（1）公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任。（2006年案例分析题） （2）公司章程对公司、股东、董事、监事和高级管理人员均有约束力。 （3）董事、高级管理人员不得兼任监事。

任职资格

有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：

（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力； （2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；（打架无所谓，经济犯罪才是） （3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；（反省3年） （4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年； （5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。

总结：公司破产/吊销执照-反省3年；自己监狱&经济犯罪，反省5年

忠实义务

董事、高级管理人员不得有下列行为

（1）挪用公司资金； （2）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储； （3）违反公司章程的规定，未经股东（大）会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保； （4）违反1公司章程的规定或者未经2股东（大）会同意，与本公司订立合同或者进行交易； （5）未经股东（大）会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务； （6）接受他人与公司交易的佣金归为己有； （7）擅自披露公司秘密； （8）违反对公司忠实义务的其他行为。 【解释】公司董事、高级管理人员违反上述规定所得的收入应当归公司所有。给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。（书面监事会，提起诉讼，公司名义诉讼，监事会主席代表，监事不同意，股东自己的名义）

勤勉义务

《公司法》对董事、监事和高级管理人员的勤勉义务只是提出了原则性要求，并没有具体规定。

股份有限公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。

对外担保

1.对外担保的规模

公司章程对担保总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

2.对外担保的决议

（1）公司为他人提供担保的，按照公司章程的规定由董事会1或者股东（大）会2决议。 （2）公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经1股东（大）会决议。接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东不得参加表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

公司的财务会计

1.股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的20日前置备于本公司，供股东查阅。 【相关链接】召开年度股东大会应当于会议召开20日前通知各股东。

2.利润分配

（1）弥补以前年度的亏损，但不得超过税法规定的弥补期限； （2）缴纳所得税； （3）弥补在税前利润弥补亏损之后仍存在的亏损； （4）提取法定公积金； （5）提取任意公积金； （6）向股东分配利润。

公积金

.盈余公积金

法定公积金

法定公积金按照税后利润的10％提取，当法定公积金累计额为注册资本的50％以上时，可以不再提取。用法定公积金转增资本时，转增后留存的法定公积金不得少于转增前注册资本的25％。

任意公积金

任意公积金的提取比例没有限制，用任意公积金转增资本时，不受25％的限制。

资本公积金

（1）股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款，应当列为公司资本公积金。 （2）资本公积金不得用于弥补亏损。

有限责任公司的组织机构

股东会、董事会和监事会的职权

1.股东会的职权(10)

（1）决定公司的经营方针和投资计划； （2）选举和更换由非职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项； （3）审议批准董事会或者执行董事的报告； （4）审议批准监事会或者监事的报告； （5）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案； （6）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案； （7）对公司增加或者减少注册资本作出决议； （8）对发行公司债券作出决议； （9）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议； （10）修改公司章程。

2.董事会的职权(3)

董事会的一般职权是“制订方案”（执行机构），提交股东会表决通过。董事会有权“决定”的事项包括但不限于： （1）决定公司的经营计划和投资方案； （2）决定公司内部管理机构的设置； （3）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项；根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，并决定其报酬事项。

3.监事会的职权（8）

（1）检查公司财务； （2）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议； （3）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正； （4）对董事、高级管理人员提起诉讼； （5）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议； （6）向股东会会议提出提案； （7）监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议； （8）发现公司经营情况异常，可以进行调查。

董事会、监事会中的职工代表

监事会

所有的监事会（不论是有限责任公司还是股份有限公司）均应包括职工代表，职工代表的比例不得低于监事会人数的1/3。

董事会

股份有限公司

股份有限公司的董事会中可以包括职工代表。

有限责任公司

一般有限责任公司的董事会中可以包括职工代表。只有国有独资公司以及由两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司的董事会，才必须包括职工代表。

【解释】董事会、监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。因此，股东（大）会只能选举和更换由非职工代表担任的董事、监事。

股东会的会议制度

法定事项

首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持。

以后的股东会会议

①有限责任公司设立董事会的，由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。 ②董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持。 ③监事会或者监事不召集和主持的，代表10％以上表决权的股东可以自行召集和主持。

临时股东会的召开条件

①代表10％以上表决权的股东提议召开； ②1/3以上的董事提议召开； ③监事会（或者不设监事会的公司监事）提议召开。

股东会的特别决议

下列决议必须经代表2/3以上表决权的股东通过

①修改公司章程； ②增加或者减少注册资本； ③公司合并、分立、解散； ④变更公司形式。

有

代表全部表决权三分之二

股

出席表决权的三分之二

【解释】有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于有限责任公司的净资产额。

先约定后法定

（1）召开股东会会议，应当于会议召开15日以前通知全体股东，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。 （2）股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但公司章程另有规定的除外。

董事会的组成

董事会的组成

（1）有限责任公司董事会由3～13人组成。 （2）董事会设董事长一人，可以设副董事长。 （3）有限责任公司董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。 （4）董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年，连选可以连任。 【解释】董事、监事任期届满未及时改选，或者董事、监事在任期内辞职导致董事会、监事会成员低于法定人数的，在改选出的董事、监事就任前，原董事、监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定履行职务。

小公司的特别规定

（1）股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以不设立董事会，只设1名执行董事，执行董事可以兼任公司经理。 （2）股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以不设立监事会，只设1～2名监事。

监事任期只能是3年

一人有限责任公司的特别规定

1.计划生育政策-断子绝孙 一个自然人只能投资设立1个一人有限责任公司，该一人有限责任公司不能再投资设立新的一人有限责任公司。 2.公示 一人有限责任公司应当在公司登记时注明自然人独资或者法人独资，并在营业执照中载明。 3.公司章程 一人有限责任公司的公司章程由股东制定。 4.组织机构  （1）一人有限责任公司不设股东会，股东作出决议时，应当采用书面形式，并由股东签字后置备于公司。 （2）一人有限责任公司可以设1名执行董事，不设立董事会，执行董事可以兼任公司经理。 （3）一人有限责任公司可以设1～2名监事，不设立监事会。 5.财务监督 一人有限责任公司应当在每一个会计年度结束时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。 6.法人的人格否定原则 一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。 【相关链接】股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，股东应当对公司债务承担连带责任。

国有独资公司的特别规定

1.股东会

（1）国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。 （2）国有资产监督管理机构可以授权董事会行使股东会的部分职权，但1合并、分立、解散、2增减注册资本和3发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定。 （3）重要的国有独资公司的1合并、分立、解散、2申请破产和3企业改制，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。

2.董事会

（1）董事会中应当包括职工代表，职工代表由职工代表大会选举产生，其他董事由国有资产监督管理机构委派。 （2）必须设董事长1人，可以设副董事长。 （3）董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。 （4）国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他公司或者经济组织兼职。 （5）国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘。  （6）经国有资产监督管理机构同意，董事会成员可以兼任经理

总经理

3.监事会

（1）监事会成员不得少于5人（其他3人），其中职工代表的比例不得低于1/3。 （2）监事会成员由国有资产监督管理机构委派，但监事会中的职工代表由职工代表大会选举产生。 （3）监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。（其他：选举）

4.公司章程

国有独资公司的公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。

约定与法定的关系

法定

大多数条文属于这类，其中包括但不限于： （1）公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东不得参加表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 （2）监事任期为3年。 （3）股份有限公司的董事长、副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。

2.先法定后约定

在法定的范围之内公司章程可以自由约定，其中包括但不限于： （1）公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任。 （2）公司为他人（非股东、非实际控制人）提供担保的，按照公司章程的规定由董事会或者股东（大）会决议。 （3）公司对外投资时，按照公司章程的规定由董事会或者股东（大）会决议。 （4）有限责任公司的董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。

3.先约定后法定

公司章程对其可以自由约定，只有公司章程未约定的，才看《公司法》的规定，这类考点包括但不限于： （1）有限责任公司的股东按照实缴的出资比例分取红利；但是，全体股东可以事先约定不按照出资比例分取红利。 （2）有限责任公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资；但是，全体股东可以事先约定不按照出资比例优先认缴出资。 （3）有限责任公司的股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但公司章程另有规定的除外。 （4）有限责任公司召开股东会会议，应当于会议召开15日以前通知全体股东，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。 （5）有限责任公司的股东对外转让股权时，公司章程对其另有约定的，从其约定。

总结图：

上市公司的组织机构

股东大会的会议制度

1.年会

上市公司的年度股东大会应当于上一会计年度结束后的6个月内举行。召开年度股东大会应当于会议召开20日前通知各股东。

2.临时股东大会（5）

有下列情形之一的，应当在2个月内召开临时股东大会： （1）董事人数不足法定最低人数5人或者不足公司章程规定人数的2/3时； （2）公司未弥补的亏损达实收股本总额的1/3时； （3）单独或者合计持有公司10％以上股份的股东请求时； （4）董事会认为必要时； （5）监事会提议召开时。 【解释1】临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东。 【解释2】以募集方式设立的股份有限公司，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。

有限责任公司（3条）

>=10%

>=1/3董事

监事（会）

3.股东大会的召集和主持

（1）股东大会由董事会召集，董事长主持。董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上（≥1/2）的董事共同推举一名董事主持。 （2）董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持。 （3）监事会不召集和主持的，连续90日以上单独或者合计持有公司10％以上股份的股东可以自行召集和主持。

其他地方持股期限：股东代表诉讼，>=180天，>=1%,股东，股份责任公司

4.股东的临时提案权

（1）单独或者合计持有公司3％以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会。 （2）董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。

5.股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议。

6.会议记录

股东大会的会议记录由主持人和出席会议的董事签名。 【相关链接1】有限责任公司股东会的会议记录由“出席会议的股东”签名。 【相关链接2】董事会的会议记录由“出席会议的董事”签名。 【相关链接3】监事会的会议记录由“出席会议的监事”签名。

上市公司股东大会的决议方式

1.出席＋＞1/2

股东大会的一般决议（对1解聘会计师事务所作出决议、2选举和更换独立董事、3审议批准变更募集资金用途事项、4发行公司债券等），由出席股东大会的股东所持表决权的过半数通过。

2.回避＋出席＋＞1/2

股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或者受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的过半数通过。

3.出席＋≥2/3

4+2

上市公司的下列事项，应当经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过： （1）修改公司章程； （2）增加或者减少注册资本； （3）公司合并、分立、解散； （4）变更公司形式； （5）重大资产重组； （6）上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30％的。

4.回避＋出席＋≥2/3

（1）上市公司重大资产重组事宜与本公司股东或者其关联人存在关联关系的，股东大会就重大资产重组事项进行表决时，关联股东应当回避表决，该事项由出席股东大会的其他股东所持表决权的2/3以上通过。 （2）上市公司非公开发行股票，本次发行涉及关联股东的，应当回避表决，该事项由出席股东大会的其他股东所持表决权的2/3以上通过。 （3）上市公司发行可转换公司债券的募集说明书约定转股价格向下修正条款的，转股价格修正方案须提交公司股东大会表决，且须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上同意；股东大会进行表决时，持有公司可转换债券的股东应当回避。

5.分类表决：≥2/3＋≥2/3

对于发行优先股的上市公司，一般情况下，优先股股东不出席股东大会会议，所持股份没有表决权。但以下情形，除须经出席会议的普通股股东（含表决权恢复的优先股股东）所持表决权的2/3以上通过之外，还须经出席会议的优先股股东（不含表决权恢复的优先股股东）所持表决权的2/3以上通过：（分开表决）

（1）修改公司章程中与优先股相关的内容； （2）一次或者累计减少公司注册资本超过10％； （3）公司合并、分立、解散或者变更公司形式； （4）发行优先股。

上市公司的对外担保

1.股东大会

（1）回避＋出席＋＞1/2 上市公司为股东、实际控制人及其关联方提供的担保，必须由股东大会作出决议；股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的过半数通过。 （2）出席＋≥2/3 上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30％的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。 （3）出席＋＞1/2 ①单笔担保额超过最近一期经审计净资产10％的担保。 ②上市公司及其控股子公司的对外担保总额达到或者超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保。 ③为资产负债率超过70％的担保对象提供的担保。 上市公司为上述事项提供担保，应当经出席股东大会的股东所持表决权的过半数通过。

2.董事会

应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并做出决议。

股份有限公司的董事会

1.股份有限公司董事会的职权与有限责任公司相同。

2.董事会的组成

（1）股份有限公司董事会成员为5～19人，董事会成员中可以有公司职工代表。 （2）董事会设董事长1人，可以设副董事长。

3.董事会的会议制度

（1）董事会每年度至少召开2次会议，每次会议应当于会议召开10日前通知全体董事和监事。 【解释】股份有限公司的监事会每6个月至少召开1次会议。 （2）董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。（2013年案例分析题、2016年案例分析题） （3）董事会会议由董事长召集和主持，董事长不能或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。 （4）董事因故不能出席会议的，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。 （5）董事会的会议记录由出席会议的董事签名。

日期

4.临时董事会的召开条件

（1）代表10％以上表决权的股东提议； （2）1/3以上董事提议； （3）监事会提议。

加粗还可以提议召开临时股东会

5.董事会的决议方式

（1）全体＋＞1/2 董事会作出决议（如选举董事长、更换高级管理人员）必须经全体董事的过半数通过。 （2）出席＋≥2/3 上市公司应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并作出决议。 （3）回避＋＞1/2 上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。

6.损失赔偿

董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任；但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

公司决议的效力

1.决议不成立

股东（大）会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持： （1）公司未召开会议的，但依据公司法或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外； （2）会议未对决议事项进行表决的； （3）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的； （4）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的； （5）导致决议不成立的其他情形。

2.决议无效

股东（大）会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。

3.决议的撤销

股东（大）会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。 【解释1】会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响，股东请求撤销的，人民法院不予支持。（2018年案例分析题） 【解释2】60日期限为除斥期间（不变期间），自决议作出之日起计算，超过该期限，股东即丧失撤销权。

4.原告资格

（1）公司股东、董事、监事等请求确认股东（大）会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法予以受理。 （2）请求撤销股东（大）会、董事会决议的原告，应当在起诉时具有公司股东资格。 【解释】（1）决议无效或者不成立：股东、董事、监事、公司高级管理人员、员工、公司债权人等与诉讼决议有直接利害关系的当事人；（2）撤销决议：在起诉时具有股东资格。

5.被告

原告请求确认股东（大）会、董事会决议不成立、无效或者撤销决议的案件，应当列公司为被告。对决议涉及的其他利害关系人，可以依法列为第三人。

【相关链接】（1）股东请求公司分配利润案件，应当列公司为被告；（2）股东提起解散公司诉讼，应当列公司为被告。

6.股东（大）会、董事会决议被人民法院判决确认无效或者撤销的，公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。

上市公司独立董事制度

独立董事的任职条件

1.担任独立董事应当符合的基本任职条件

（1）根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格； （2）具有5年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验。

2.下列人员不得担任独立董事

（1）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属（配偶、父母、子女等）和主要社会关系（兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）； （2）直接或间接持有上市公司已发行股份1％以上或者是上市公司前10名股东中的自然人股东及其直系亲属； （3）在直接或者间接持有上市公司已发行股份5％以上的股东单位或者在上市公司前5名股东单位任职的人员及其直系亲属； （4）最近1年内曾经具有前三项所列举情形的人员； （5）为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员； （6）公司章程规定的其他人员； （7）中国证监会认定的其他人员。

独立董事的提名、任期和更换

1.独立董事的提名

上市公司1董事会、2监事会、3单独或者合并持有上市公司已发行股份1％以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。

2.人数要求

（1）上市公司董事会成员中应当至少1/3为独立董事。 （2）如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会的，独立董事应当在委员会成员中占有1/2以上的比例。 （3）专门委员会成员全部由董事组成，其中审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中独立董事应占多数并担任召集人，审计委员会中至少有1名独立董事是会计专业人员。

3.独立董事的任期

（1）独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过6年。 （2）独立董事如果连续3次未亲自出席董事会会议，应由董事会提请股东大会予以撤换。 （3）独立董事在任期届满前不得无故被免职。提前免职的，上市公司应将其作为特别披露事项予以披露，被免职的独立董事认为公司的免职理由不当的，可以作出公开的声明。 （4）独立董事在任期届满前可以提出辞职。如因独立董事辞职导致公司董事会中独立董事所占的比例低于规定的最低要求（≥1/3）时，该独立董事的辞职报告应当在下任独立董事填补其缺额后生效。

独立董事的职责

1.独立董事的特别职权

（1）重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5％的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据； （2）向董事会提议聘用或解聘会计师事务所； （3）向董事会提请召开临时股东大会； （4）提议召开董事会； （5）独立聘请外部审计机构和咨询机构； （6）可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。 【解释】独立董事行使上述职权应当取得全体独立董事的1/2以上同意。

2.应当发表独立意见的情形

（1）提名、任免董事； （2）聘任或解聘高级管理人员； （3）公司董事、高级管理人员的薪酬； （4）上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5％的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款； （5）独立董事认为可能损害中小股东权益的事项； （6）公司章程规定的其他事项。

意见

【解释】独立董事应当就上述事项发表以下几类意见之一：（1）同意；（2）保留意见及其理由；（3）反对意见及其理由；（4）无法发表意见及其障碍。

股份有限公司的股份转让

股份转让的限制

1.转让场所的限制

股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。

2.发起人

发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让；因司法强制执行、继承、遗赠、依法分割财产等导致股份变动的除外。

3.非公开发行的股份

公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让；因司法强制执行、继承、遗赠、依法分割财产等导致股份变动的除外。

4.董事、监事、高级管理人员

（1）董事、监事、高级管理人员所持本公司股份，自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。 （2）董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25％。上市公司董事、监事和高级管理人员所持股份不超过1000股的，自公司股票上市交易之日起1年后可以一次性全部转让，不受25％的限制。 （3）董事、监事、高级管理人员离职后6个月内，不得转让其所持有的本公司股份。 【解释】因司法强制执行、继承、遗赠、依法分割财产等导致股份变动的，不受上述限制。 （4）上市公司董事、监事和高级管理人员在下列期间不得买卖本公司股票： ①上市公司定期报告公告前30日内； ②上市公司业绩预告、业绩快报公告前10日内； ③自可能对本公司股票交易价格产生重大影响的重大事项发生之日或者在决策过程中，至依法披露后2个交易日内。

股份回购（修改）

1.公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

（1）减少公司注册资本； （2）与持有本公司股份的其他公司合并； （3）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份； （4）将股份用于员工持股计划或者股权激励； （5）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券； （6）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。

2.公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。

（变相回购）

总结

公司重大变更

公司合并

法定合并的三大便利

法定合并是指两个以上的公司依照法定程序，不需要经过清算程序，直接合并为一个公司的行为。《公司法》规定的法定合并程序为交易提供了三大便利： （1）被消灭公司的债务转移不需要经过债权人的同意，合并各方的债权债务，直接由合并后继续存续的公司或者新设立的公司承继。 （2）被消灭公司的法人人格在合并完成后可以直接消灭，不需要经过清算程序。 （3）合并是公司行为，只要股东（大）会依法通过即可，不需要征求每一个股东的意见。

2.法定合并程序

（1）签订合并协议 （2）编制资产负债表及财产清单 （3）合并决议 （4）通知债权人 （5）依法进行登记 【解释1】法定合并不需要征得每一个股东的同意，如何保护小股东的利益？《公司法》给了在股东（大）会上投了反对票的小股东一个“逃生的机会”：投反对票的股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。 【解释2】公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

有个图

公司分立

1.公司分立程序

公司分立的程序与公司合并基本一致，其特殊性主要体现在： （1）当公司派生分立导致原公司资本减少时，原公司减资不需要经过法定的减资程序。 （2）在公司分立程序中，虽然也设置了债权人“通知程序”（公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告），但并没有赋予债权人“请求公司清偿债务或者提供相应担保”的权利。

2.债务承担

公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。

（1）企业分立时对原企业的债务承担有约定并经债权人认可的，按照当事人约定处理。 （2）企业分立时对原企业债务承担无约定或者约定不明，或者虽有约定但债权人不予认可的，分立后的企业应当承担连带责任。但是，分立的企业在承担连带责任后，各分立的企业间对原企业债务承担有约定的，按约定处理，没有约定或约定不明的，按分立时的资产比例分担。

图

公司减资

1.减资的概念

注册资本减少，是指公司根据需要，依照法定条件和程序，减少公司的注册资本额。公司为避免资本闲置、向股东返还出资或者减免股东出资负担，可依照法定程序减少注册资本。当公司出现严重亏损时，也可以通过减资弥补亏损。基于上述目的，公司可采取以下方式实施减资：

（1）返还出资或者股款； （2）减免岀资或者购股义务； （3）缩减股权或者股份。

2.减资程序

（1）股东（大）会作出减资的决议，并相应地修改公司章程 （2）公司应当编制资产负债表及财产清单 （3）通知、公告债权人 （4）实施减资 （5）办理变更登记

【解释1】对于股东（大）会通过的减少注册资本决议，表决时投反对票的股东无权请求公司按照合理的价格收购其股权。 【解释2】公司应当自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。（合并一样） 【解释3】公司减少注册资本的，应当自公告之日起45日后申请变更登记，并应当提交公司在报纸上登载减少注册资本公告的有关证明和公司债务清偿或者债务担保情况的说明。

公司增资

董事会拟定增资方案，给股东会，2/3股东通过

有限

有约定看约定，没约定看实际认缴的

公司清算

是否需要清算？

1. 因合并、分立而解散公司，因其债权债务由合并、分立后继续存续的公司承继，在解散时不需要清算。（2009年案例分析题） 2.公司债权债务无人承继的，在解散时应当清算。

清算组的组成与职权

1.自行清算

（1）公司应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组。 （2）有限责任公司的清算组由股东组成。 （3）股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。

2.人民法院指定清算组

（1）有下列情形之一，债权人申请人民法院指定清算组进行清算时，人民法院应予受理：

①公司解散逾期不成立清算组进行清算的； ②虽然成立清算组但故意拖延清算的； ③违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。 【解释】如果债权人未提起清算申请，公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的，人民法院应予受理。

（2）人民法院受理公司清算案件，清算组成员可以从下列人员或者机构中产生：

①公司股东、董事、监事、高级管理人员； ②依法设立的会计师事务所、律师事务所、破产清算事务所等社会中介机构； ③依法设立的会计师事务所、律师事务所、破产清算事务所等社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员。

3.清算组的职权

（1）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单； （2）通知、公告债权人； （3）处理与清算有关的公司未了结的业务； （4）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款； （5）清理债权、债务； （6）处理公司清偿债务后的剩余财产； （7）代表公司参与民事诉讼活动。

清算程序

1.通知债权人

清算组应当自成立之日起10日内书面通知债权人，并于60日内在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上公告。

2.债权申报和登记

（1）债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算组申报其债权。 （2）债权人在规定的期限内未申报债权，在公司清算程序终结前补充申报的，清算组应予登记。 【解释】公司合并、减资，债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

3.清算方案的确认

（1）公司自行清算的，清算方案应当报股东（大）会决议确认。 （2）人民法院组织清算的，清算方案应当报人民法院确认。 （3）清算组执行未经确认的清算方案给公司或者债权人造成损失，公司、股东或者债权人主张清算组成员承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。

4.公告公司终止

公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东（大）会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。

第七章

公开发行

【解释】根据《证券法》的规定，有两种情况构成公开发行：（1）向不特定对象发行证券的；（2）向特定对象发行证券累计超过200人的。另外，非公开发行证券，不得采用广告.公开劝诱和变相公开方式。反过来说，如果采用了广告、公开劝诱等方式宣传证券发行活动，即可认定其构成了公开发行。

首发股票

在主板和中小板上市的公司首次公开发行股票的条件

1.持续经营时间3年以上

（1）股份有限公司自成立后，持续经营时间在3年以上。 （2）有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算，并达3年以上。

【解释1】有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于有限责任公司的净资产额。 【解释2】经国务院批准，有限责任公司在依法变更为股份有限公司时，可以采取募集设立方式公开发行股票。

2.最近3年稳定

发行人最近3年内1主营业务和2董事、高级管理人员没有发生重大变化，3实际控制人没有发生变更。

【解释1】如果发行人最近3年内持有.实际支配公司表决权比例最高的人发生变化，且变化前后的股东不属于同一实际控制人，视为公司控制权发生变更。 【解释2】因国有资产监督管理需要，国务院或者省级人民政府国有资产监督管理机构无偿划转直属国有控股企业的国有股权或者对该等企业进行重组等导致发行人控股股东发生变更的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更： （1）有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督管理的整体性调整，经国务院国有资产监督管理机构或者省级人民政府按照相关程序决策通过，且发行人能够提供有关决策或者批复文件； （2）发行人与原控股股东不存在同业竞争或者大量的关联交易，不存在故意规避《首发管理办法》规定的其他发行条件的情形； （3）有关国有股权无偿划转或者重组等对发行人的经营管理层、主营业务和独立性没有重大不利影响。

3.持续盈利能力

不得有下列影响持续盈利能力的情形

（1）发行人的经营模式、产品或者服务的品种结构已经或者将发生重大变化，并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响； （2）发行人的行业地位或者发行人所处行业的经营环境已经或者将发生重大变化，并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响； （3）发行人最近一个会计年度的营业收入或者净利润对关联方或者存在重大不确定性的客户存在重大依赖； （4）发行人最近一个会计年度的净利润主要来自合并财务报表范围以外的投资收益； （5）发行人在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或者技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险； （6）其他可能对发行人持续盈利能力构成重大不利影响的情形。

4.审计报告

由注册会计师出具了无保留意见的审计报告。

5.财务指标

（1）最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元，净利润以扣除非经常性损益前后较低者为计算依据。 （2）最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币5000万元；或者最近3个会计年度营业收入累计超过人民币3亿元。 （3）发行前股本总额不少于人民币3000万元。 （4）最近一期期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比例不高于20％。 （5）最近一期期末不存在未弥补亏损。 【解释】中国证监会根据《关于开展创新企业境内发行股票或者存托凭证试点的若干意见》等规定认定的试点企业，可不适用上述第（1）项盈利、第（5）项未弥补亏损财务指标要求。（2019年新增）

6.发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕；发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。

7.法定障碍

（1）最近36个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重。 （2）涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见。

8.招股说明书

（1）招股说明书的有效期为6个月，自中国证监会核准发行申请前招股说明书最后一次签署之日起算。 （2）招股说明书中引用的财务报表在其最近一期截止日后6个月内有效。特别情况下发行人可申请适当延长，但至多不超过1个月。

在创业板上市的公司首次公开发行股票的条件

1.发行人是依法设立且持续经营3年以上的股份有限公司；有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。 2.最近2年连续盈利，最近2年净利润累计不少于1000万元；或者最近1年盈利，最近1年营业收入不少于5000万元。净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为计算依据。 3.最近一期期末净资产不少于2000万元，且不存在未弥补亏损。 4.发行后股本总额不少于3000万元。 【解释】中国证监会根据《关于开展创新企业境内发行股票或者存托凭证试点的若干意见》等规定认定的试点企业，可不适用上述第2项规定和第3项“不存在未弥补亏损”的条件。（2019年新增）

5.发行人最近2年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。 6.发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕；发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。 7.发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份不存在重大权属纠纷。 8.发行人应当主要经营一种业务，其生产经营活动符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策及环境保护政策。 9.发行人具有完善的公司治理结构，依法建立健全股东大会.董事会、监事会以及独立董事、董事会秘书、审计委员会制度，相关机构和人员能够依法履行职责。发行人应当建立健全股东投票计票制度，建立发行人与股东之间的多元化纠纷解决机制，切实保障投资者依法行使收益权、知情权、参与权、监督权等股东权利。 10.发行人会计基础工作规范，财务报表的编制和披露符合企业会计准则和相关信息披露规则的规定，在所有重大方面公允地反映了发行人的财务状况、经营成果和现金流量，并由注册会计师出具无保留意见的审计报告。 11.发行人内部控制制度健全且被有效执行，能够合理保证公司运行效率、合法合规和财务报告的可靠性，并由注册会计师出具无保留结论的内部控制鉴证报告。

12.发行人的董事、监事和高级管理人员应当忠实、勤勉，具备法律、行政法规和规章规定的资格，且不存在下列情形： （1）被中国证监会采取证券市场禁入措施尚在禁入期的； （2）最近3年内受到中国证监会行政处罚，或者最近1年内受到证券交易所公开谴责的； （3）因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见的。 13.发行人及其控股股东、实际控制人最近3年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为；发行人及其控股股东、实际控制人最近3年内不存在未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证券，或者有关违法行为虽然发生在3年前，但目前仍处于持续状态的情形。

科创板首次公开发行股票的发行条件和程序

上海证券交易所设立科创板并试点注册制

独特性

上市标准和公开发行审核程序方面都不同于主板和中小企业板以及创业板

上市标准

科创板更加注重企业科技创新能力，允许符合科创板定位、尚未盈利或者存在累计未弥补亏损的企业在科创板上市

除符合科创板定位外，还应当符合下列基本发行条件

一是具备健全且运行良好的组织机构，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力，不存在对持续经营有重大不利影响的情形； 二是会计基础工作规范，内部控制制度健全且有效执行，最近3年财务会计报告被出具标准无保留意见的审计报告； 三是发行人及其控股股东、实际控制人最近3年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，不存在严重损害社会公共利益的重大违法行为； 四是证监会规定的其他条件。因此，相比主板和中小企业板以及创业板的上市条件，科创板的上市条件更加精简优化。

发行审核程序

首先，上海证券交易所负责科创板发行上市审核。

上海证券交易所受理企业公开发行股票并上市的申请，审核并判断企业是否符合发行条件.上市条件和信息披露要求。审核工作主要通过提出问题.回答问题方式展开，督促发行人完善信息披露内容。中国证监会对上海证券交易所审核工作进行监督。

其次，中国证监会负责科创板股票发行注册

上海证券交易所审核通过后，将审核意见及发行人注册申请文件报送中国证监会履行注册程序。注册工作不适用发行审核委员会审核程序，按中国证监会制定的程序进行，依照规定的发行条件和信息披露要求，在20个工作日内作出是否同意注册的决定。

第37章

上市公司增发新股

上市公司公开增发普通股的一般条件