建设工程优先受偿权（下）

承包人对发包人拖欠的建设工程价款享有优先受偿权，同时保证人为发包人的工程欠款向承包人提供保证的，此时承包人是否应当先行使建设工程价款优先受偿权？

建设工程价款优先受偿权属于承包人的法定权利，不是《物权法》和《担保法》规定的物的担保，承包人是否行使建设工程价款优先受偿权不影响保证人保证义务的承担

第二种观点认为，建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，效力上高于抵押权，因此应当优先行使建设工程价款优先受偿权

建设工程价款优先受偿权在内容和效力上符合《物权法》第170条关于担保物权的内涵规定，即在债务人不履行到期债务的情形下，担保物权人依法享有就担保财产优先受偿的权利，可以准用《物权法》有关担保物权的规定。根据《物权法》第176条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。因此承包人应当优先行使建设工程价款优先受偿权，保证人只在建设工程价款优先受偿权不能受偿的范围内承担责任

根据《建设工程司法解释》第2条的规定，仍可参照合同约定支付工程款。建设工程价款优先受偿权的基础权利源于工程款债权，在工程款仍应支付、工程款债务仍需清偿的情况下，建设工程价款优先受偿权亦应支持。

《建设工程司法解释》第26条赋予了实际施工人突破合同相对性向发包人主张欠付工程款的权利，故当承包人怠于行使工程款，怠于主张建设工程价款优先受偿权的，实际施工人可以代位行使建设工程价款优先受偿权。

第一种观点认为，根据《合同法》第81条规定，除专属于债权人自身的从权利外，受让人可取得与受让债权有关的从权利。建设工程价款优先受偿权依附于工程款债权，承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让

第二种观点认为，建设工程价款优先受偿权目的在于保护农民工利益，具有人身属性，因此，承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款的优先受偿权消灭。

建设工程价款优先受偿权系具有担保性质的权利，依附于作为主债权的工程款债权，故随着工程款债权的转让一并移转。

一种观点认为，根据最高人民法院《批复》第3条规定，建设工程价款包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

另一种观点认为，根据《物权法》第173条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。建设工程价款优先受偿权类似于担保物权，故其范围不应局限于工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，还包括利息、违约金、损害赔偿金等其他费用。

从建设工程价款优先受偿权保护的法益看，主要系保障工程款债权的实现，故承包人因发包人违约所产生的损失不应纳入建设工程价款优先受偿权的范围，但对于工程价款应涵盖承包人就其完成的工程成果所产生的所有费用，包括直接费、间接费、利润、税金等。

第三人撤销之诉案件审理的难点在于第三人范围的确定问题，即可以提起第三人撤销之诉的主体如何确定。

享有建设工程价款优先受偿权的债权人本质上仍属于普通债权人，不属于原审裁判中的第三人，无权提起第三人撤销之诉，其有权依据生效裁判文书在执行过程中向执行法院提出优先受偿的主张。

建设工程优先受偿权的本质是以建设工程的交换价值担保工程款债权的实现，其只是一种顺位权，不能达到阻却执行的效果。案外人不能以其对该建设工程享有优先受偿权为由提起执行异议之诉要求停止执行

案外人可以另行提起诉讼主张实现建设工程优先受偿权。案外人提起诉讼的，执行法院应当中止执行。