公司法第二编
2016-12-17 20:33:41 0 举报一、公司设立的含义
公司设立是指为组织公司并取得公司法人资格而完成的一系列筹建行为的总称。
二、公司设立行为的特征
（一）是公司成立前的一系列（连续的）筹建行为
（二）是取得公司独立法律人格的行为
（三）一般是共同法律行为（一人公司则是单独法律行为）
附：共同行为的法律特征：
第一、行为人具有共同的目标
第二、行为人形成共同的意思表示
第三、行为人取得同质的预期效果
第四、行为人承担共同的责任
第三节 公司设立的准入政策
一、准入政策的历史沿革
自由主义——特许主义——核准主义——单纯准则主义——严格准则主义
二、各种准入政策的含义
（一）自由主义指政府对公司的设立不施加任何干预，公司设立完全依设立者的主观意愿进行。欧洲早期的无限公司，现在很少。
（二）特许主义是指公司须经特别立法或基于国家元首的命令方可设立。如英国的东印度公司。
（三）核准主义（即许可设立主义）指公司的设立需首先经过政府行政机关的审批许可，然后再经政府登记机关登记注册方可设立。我国的银行、信托、保险、证券等+外商投资。
（四）单纯准则主义是指法律规定公司设立要件，公司只要符合这些要件，经登记机关依法登记即可成立，而无须政府行政机关的事先审批或核准。英国《1862年公司法》首创，盛行于西方，尤其美国。
三、先证后照到先照后证
《国务院机构改革和职能转变方案》改革工商登记制度：对按照法律、行政法规和国务院决定需要取得前置许可的事项，除涉及国家安全、公民生命财产安全等外，不再实行先主管部门审批、再工商登记的制度，商事主体向工商部门申请登记，取得营业执照后即可从事一般生产经营活动；对从事需要许可的生产经营活动，持营业执照和有关材料向主管部门申请许可。
第一节 公司设立的方式
公司设立分为发起设立和募集设立：F77
一、发起设立（又称共同设立、单纯设立）
二、募集设立（又称渐次设立、复杂设立）
（一）含义
（二）特别规定
F84：发起人认购股份不少于股份总数的35%，法律法规另有规定除外。
F89：发起人的出资要经过验资程序。
（三）具体方式
1.公开募集
2.定向募集（私募、2005年公司法F77新增）
第二节 公司设立的条件
一、主体
（一）有限公司
F24：股东人数不超过50
（二）股份公司
F78：发起人2-200以下，且须半数以上在中国有住所
二、注册资本
F26/F80没有最低限制，但法律法规及国务院另有规定除外。
三、组织（绝对必要记载事项）
（一）名称
F8：依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。 依照本法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。
（二）住所
F10：公司以其主要办事机构所在地为住所。
（三）章程
1.有限公司章程由全体股东制定；
2.发起设立的股份公司章程由发起人制定；
3.募集设立的股份公司章程由发起人制订（F86），经创立大会通过。
（四）组织机构（公司机关）
此处的组织机构是指公司的必设机构。
1.股东会（国有独资公司与一人公司可以没有）；
2.董事会或执行董事
3.监事会或监事（1-2）
4.法定代表人
5.董事长（无董事会则无董事长）
6.经理
F49：有限公司可以设经理。（问：是不是必须设经理？不是。05年修改）
F113：股份公司设经理。（问：是不是必须设经理？是）
四、行为
第三节 公司设立的程序
一、有限公司
（一）签订发起人协议（不是必须）
附：什么叫发起人？
FS3-1：为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。
（二）共同制定公司章程、认购出资
（三）申请名称预先核准
（四）行政核准（若有规定）
（五）缴纳出资
F28：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。 股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
（六）组建组织机构（董事会和监事会）
（七）申请设立登记
F6：设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。
F29：股东认足公司章程规定的出资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程等文件，申请设立登记。
（八）核准登记
1.符合条件，登记
F6：符合条件，登记。
F7：依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。
2.不符合条件，不得登记
二、股份公司
（一）签订发起人协议
（二）制定（制订）公司章程、发起人认购股份
（三）申请名称预先核准
（四）行政核准（若有规定）
（五）公开募集股份（仅限公募）
1.公开发行股票的行政核准（《证券法》10/12）
2.公告招股说明书、制作认股书（F85/F86）
F86：招股说明书应附发起人制订的章程，并载明以下事项：
1）发起人认购的股份数；
2）每股的票面金额和发行价格；
3）无记名股票的发行总数；
4）募集资金的用途；
5）认股人的权利、义务；
6）本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。
3.签订承销与代收股款协议
F87：签订承销协议——证券公司
F88：签订代收股款协议——银行
（六）首次缴纳出资及验资
（七）召开创立大会（F89）
1.召开时间：股款缴足之日起30日内
2.主持人：发起人
3.组成人员：发起人、认股人
4.通告要求（F90|1）：发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。
6.大会职权（F90|2）：
1）审议发起人关于公司筹办情况的报告；
2）通过公司章程；
3）选举董事会成员；
4）选举监事会成员；
5）对公司的设立费用进行审核；
6）对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；
7）发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。
7.有效决议的前提（F90|3）：创立大会对前款所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。
（八）组建组织机构
1.发起设立
F83|3：发起人认足公司章程规定的出资后，应当选举董事会和监事会……。
2.募集设立
F90|2（3）/（4）：创立大会选举董事会、监事会成员
（九）申请设立登记
1.发起设立
F83|3：发起人认足公司章程规定的出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。
2.募集设立
F92：董事会应于成立大会结束后30天内报送材料：
1)公司登记申请书；
2)创立大会的会议记录；
3)公司章程；
4)验资证明；
5)法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明；
6)发起人的法人资格证明或者自然人身份证明；
7)公司住所证明。
（十）核准登记
第一节 设立登记的效力
（一）含义
是指依法必须的登记的公司，非经登记不得成立——德国、中国。
（二）法律意义
未经登记，不具有民事主体资格，不得从事经营活动，不具有民事行为能力。
二、对抗要件主义
（一）含义
是指公司一经成立（笔者：应理解为设立工作完成），即使未经登记，也具有法人之权利能力——日本。
（二）法律意义
未经登记，可以法人名义从事经营活动，但不能对抗善意第三人，所发生的义务和责任由组建公司的股东或者发起人承担，除非第三人明知公司未经登记而与之发生交易。
第三节 设立登记程序与登记事项
一、管辖
（一）主管部门
工商行政管理机关是公司登记机关
（二）级别管辖（了解）
1. 国家工商行政管理总局（《公司登记管理条例》6）
1）国务院国有资产监督管理机构履行出资人职责的公司以及该公司投资设立并持有50%以上股份的公司；
2）外商投资的公司；
3）依照法律、行政法规或者国务院决定的规定，应当由国家工商行政管理总局登记的公司；
4）国家工商行政管理总局规定应当由其登记的其他公司。
2. 省、自治区、直辖市工商行政管理局（《公司登记管理条例》7）
1）省、自治区、直辖市人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的公司以及该公司投资设立并持有50%以上股份的公司；
2）省、自治区、直辖市工商行政管理局规定由其登记的自然人投资设立的公司；
3）依照法律、行政法规或者国务院决定的规定，应当由省、自治区、直辖市工商行政管理局登记的公司；
1）本条例第六条和第七条所列公司以外的其他公司；
2）国家工商行政管理总局和省、自治区、直辖市工商行政管理局授权登记的公司。
二、登记事项
（一）名称；
（二）住所；
（三）法定代表人姓名；
（四）注册资本；
（五）公司类型；
（六）经营范围；
（七）营业期限；
（八）有限公司股东或者股份公司发起人的姓名或者名称。
注：股份公司非发起人股东不需登记。
三、登记程序
（一）申请名称预先核准
（二）申请设立登记
（三）公司登记机关发给《企业法人营业执照》
第四章 设立不能与设立瑕疵
第一节 设立不能
一、含义
二、设立不能的情形
1.条件不能
F6：不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。
F89|2：发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的
F89|2：发行股份的股款缴足后，发起人在三十日内未召开创立大会的
2.自行停止
F90|2（7）：发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。
三、设立不能的法律后果
1.发起人应当对设立过程中的债务和费用承担连带责任F94/FS3-1
2.以募集方式设立，发起人对认股人已缴纳的股款应当返还并加算银行同期贷款利息F94
第二节 设立瑕疵
一、含义
设立瑕疵（设立无效）是指已经设立登记但因欠缺必要要件或违反法律强制性规定导致公司自始不具备独立法人资格。
二、设立无效的事由
注：以下事由均是域外立法规定的事由
1.公司的设立人违反主体资格的要求，如《法国商事公司法》第365条规定：“公司成立后，因一股东无行为能力，公司无效。”
2.公司设立人不符合法定人数的要求，如《意大利民法典》第2332条规定公司设立无效的原因中第（8）款为：欠缺必要数目的设立股东。
3.公司章程绝对记载事项欠缺或记载违法，如韩国公司法也认为：“章程的绝对记载事项不齐全时，”公司设立无效。德国也有类似规定。
4.发起人未召集创立大会或创立大会决议公司设立无效，如日本公司法规定：股份发行事项未经全体发起人同意，或没有召集创立全会的，公司设立无效。
5.公司设立的目的违法或违背社会公共利益，如欧共体第一号公司法指令第11条第（2）款指出：公司的目的范围非法或者有悖于公共政策，可以确认公司设立无效。
6.公司注册资本不足或公司注册资本虚假，如韩国公司法规定：设立时公司发行股份未达到拟发行股份总数的1/4；设立时发行股份将总数的认购或缴纳缺陷显着，仅靠发起人的认购、缴纳担保责任不能确保资本真实的股份有限公司设立无效。
7.公司登记无效，如韩国公司法规定，设立登记无效的股份有限公司、设立登记无效的无限公司、设立登记无效的两合公司，都应该宣布其设立无效。
8.从事特定事业的公司未经主管部门批准，如台湾地区“公司法”第17条规定：从事特定事业未经政府主管机关许可的，可以否定其公司的法人人格。
三、设立无效的法律效果
通说认为，设立无效可以补正，若不能补正，则产生如下法律后果：
1.即行进入清算程序
2.对此前的民事交易活动不具有溯及力，以保护交易对方的信赖利益（外观主义法理）
3.缴清股权，以保护债权人利益
4.发起人对公司债务承担连带责任。
四、我国并未建立公司设立无效制度
第五章 发起人与设立中的公司
第一节 发起人
一、发起人概念
（一）含义
1.国外公司法对发起人的界定
1）形式定义：凡是在公司章程上确认签名的人。如德国、台湾。
2）实质定义：实际参与公司设立或者筹办组建公司的人。
2.我国公司法对发起人的界定
为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人。
（二）我国公司法对认定发起人的要求
1.须签署公司章程
2.认购出资或股份
3.履行了设立职责
（三）外延
包括有限责任公司设立时的股东。
二、发起人人数
（一）有限公司
没有明确规定，50人以下都可以。
（二）股份公司
2-200人
三、成为发起人的资格条件
（一）积极条件
1.自然人（不限国籍）
2.法人
3.其他组织
注：1.法律政策上常对非营利性法人和非法人组织予以限制
2.股份有限公司发起人有半数以上在中国境内有住所（F78）
（二）消极条件
1.无或限制民事行为能力人
2.因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；
3.担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；4.担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；
5.个人所负数额较大的债务到期未清偿。
6.国家公务员、军人等
7.受到竞业禁止的人，如其他公司的董事、高管、或合伙企业的合伙人
注：前5项参见F146
四、发起人地位
（一）发起人内部关系
合伙关系
（二）发起人的权力与权利
1.权力：设立公司中执行权，可以单独执行，也可以共同执行
2.权利
1）报酬请求权（是否有这项权利取决于协议是否有约定或全体发起人的同意）
2）特别利益请求权（如优先认股权）
3）非货币出资的权利
4）选举或被选举为第一届公司机关成员的权利
5）发起人协议约定的其他权利
（三）发起人的义务与责任
1.公司未成立，对设立行为产生的费用和债务（含侵权）承担连带责任F94/FS3-4/FS3-5；
2.股份公司不能成立时，对认股人认缴的股款及利息负连带责任F94；
3.过错致使公司利益受损，承担赔偿责任F94
4.对设立瑕疵出资承担连带责任F93/FS3-13|3
第二节 设立中的公司
一、概念和特征
（一）概念
设立公司过程中有成员、有一定意思能力、并逐步形成财产和机关的一种组织状态。
（二）特征
1.时间的特定性（仅存在于设立公司期间）
2.过程的渐进性（名称、成员、意思能力、财产和机关都有不确定性，但逐渐确定）
3.责任的连带性（发起人对设立期间的债务承担连带责任，但成立后由公司承继）
4.事务的限定性（只能开展与设立有关的事务，不能从事经营活动）
5.目的的明确性（设立公司为目的）
二、性质
（一）无权利能力社团说（是通说，强调可以以社团名义与第三人发生交易）
（二）合伙说（强调责任的连带性）
（三）特殊的非法人团体说（与前两者相比，强调过渡性和临时性）
三、法律关系
（一）设立中公司与发起人之间的关系（施）
1.无因管理说
2.为第三人利益契约说
3.设立中公司机关说（通说）
4.当然继承说
5.两分说（发起人作为个人与其他发起人形成合伙关系，作为整体与设立中的公司形成机关关系）
（二）设立中公司与成立后的公司之间的关系
1.同一体说，即公司一经成立，权利义务自然归属于公司（德国、日本和台湾）
2.继承说（先公司合同义务由公司继承，但公司拒绝继承除外）
3.代理人与本人归一说或代理追认说（先公司合同义务并不必然归属于公司，但公司追认除外）
四、先公司交易
（一）先公司合同责任的承担
1.一般原则
若公司不能成立或虽成立但不予认可，全部债务均由发起人承担，但当事人另有约定除外。
2.具体情况具体分析
2.具体情况具体分析
1）发起人署自己名的合同FS3-2
A请求发起人承担，则发起人承担
B但若公司认可了，请求公司承担，法院应予支持
2）署“设立中公司”的合同FS3-3
A请求公司承担，公司承担
B若发起人为自己利益订合同，公司可举证免责，但不得对抗善意相对人
3）署“公司”的合同
国外立法普遍认定由发起人承担责任，具体理由
第一、构成虚假陈述
第二、根据代理规则，本人不存在，代理人担责
第三、根据代理规则，代理人对其代理权负有担保责任
我国法律对这种情况未予规定。
（二）发起人协议（包括有限公司的发起人出资协议）
1.性质——合伙协议
2.对人效力——订立协议的当事人
3.时间效力——限于设立阶段（设立后往往被章程等吸收）
4.争议问题：没有被章程等吸收的协议条款的效力？
5.实务提示：若意在让协议条款不出现在章程上但又有后续约束力，在协议中做特别约定
第六章 公司章程
第一节 概述
一、概念与特征
（一）概念
1.形式定义：关于公司组织和行为的基本规则的书面文件
（二）表现形式
1.英国组织大纲（对外）+组织章程（对内）
2.美国设立章程（对外）+章程细则（对内）
3.大陆法只有一份公司章程
4.我国《公司法》没有章程和细则之分，但《上市公司章程指引》规定董事会可以依照章程制定细则。
（三）特征
1.法定性
程序——制定和修改程序
2.要式性
1）要件——必要记载事项必须记载
2）形式——书面
3.公开性（股份公司必须公开）
4.可靠性（真实、可信赖）
5.自治性
1）公司（成员）依自己的意思制定
2）效力常限于公司成员
3）公司（成员）自我执行
4）不违反强制性规定即可
二、章程与细则（略）
三、法律地位
（一）公司设立必要文件
（二）公司组织和行为基本自治准则（公司宪章）
（三）政府监管依据
四、制定
（一）制定准则
1.不重复：公司法已明确规定的内容无须再记载
2.个性化：授予、运行、约束和救济机制具有个性
3.不违法
4.可操作
5.有弹性
（二）制定程序
1.有限公司：发起人共同制定
2.股份公司：
1）发起设立：发起人制定
2）募集设立：发起人制订，创立大会审议，经出席会议的认股人所持表决权过半数通过
第二节 记载事项
一、域外记载事项分类
（一）英美法
1.强制记载事项：不记载，章程不生效
2.任意记载事项：一记载，该事项生效
（一）英美法
1.强制记载事项：不记载，章程不生效
2.任意记载事项：一记载，该事项生效
二、中国公司法记载事项
1.绝对必要记载事项
1）有限公司：F25前7项
2）股份公司：F81前11项
2.相对必要记载事项
1）适用于两类公司：
F16|1：公司对外投资和担保
F37（11）/F99：股东（大）会享有其他职权
F45|1/F108|3：董事任期
F46（11）/F108|4：董事会享有的其他职权
F51|2/F117|2:监事会职工代表监事的具体比例
F53（7）/F118|1：监事会享有的其他职权
F55|2/F119|2：监事会议事方式与表决程序
F169|1：聘用、解聘公司审计业务的会计师事务所
2）适用于有限公司：
F39|2：定期会议
F43|1：股东会的议事方式和表决程序
F44|3：董事长、副董事长的产生办法
F48|1：董事会的议事方式和表决程序
F50|2：执行董事的职权
F70|1：国有独资公司监事会成员中职工代表具体比例
F165|1：会计报告交各股东的期限
3）适用于股份公司：
F100（6）：召开临时股东大会的情形
F104：转让、受让重大资产或者对外提供担保是否必须有股东大会决议
F105|1：是否实行累计投票制
F141|2：董监高转让股份的限制
3.任意必要记载事项
1）概括性授权条款
F25（8）：股东会会议认为需要规定的其他事项
F81（12）股东大会会议认为需要规定的其他事项
2）分散授权条款
“公司章程另有规定除外”或“全体股东另有约定的除外”条款
仅适用于有限公司：
F34：增资认缴权是否按比例
F41|1：召开股东会的通知日期
F42：股东会会议的表决权比例
F71|4：股权转让规则
F75：股权的继承规则
适用于两类公司：
F34/F166（4）：分红比例
F49|2/F113|2：经理的职权
4.关于上市公司章程的特别规范——详见《上市公司章程》
第三节 效力
一、时间效力
（一）生效时间
1.有限公司和发起设立股份公司：全体股东签章时
2.募集设立股份公司：创立大会通过
疑问：募集设立在创立大会中不赞成章程的能否退出公司？
（二）失效时间
1.整体失效
1）设立不能
2）公司终止
2.部分失效
1）修改
2）与新法相抵触
二、对人效力F11
（一）公司
（二）股东：基于创始股东及加入股东
（三）管理层：F11/F147等
三、违反章程的法律效果
（一）公司违反，决议可撤销F22
（二）股东违反，如补足出资等
（三）董监高违反
F149：给公司造成损害要担责
F152：给股东造成损害要担责（不含监事）
第四节 章程违法的救济
一、提案要求修改章程F43|2/F102|2
二、提起决议无效之诉F22
三、提请登记机关确认章程违法并责令纠正
《公司登记管理条例》F23
四、提请证监机构确认章程违法并责令纠正
第七章 公司名称与住所
第一节 公司名称
一、概念
二、各国选用公司名称的原则
（一）真实主义：名称与其营业种类相符
（二）自由主义：不要求名称与其营业种类相符
（三）折衷主义：有限制的自由主义
三、名称的结构
（一）行政区划名称
（二）字号（或者商号）
（三）行业或者经营特点
（四）组织形式
四、名称权的保护
（一）性质
1.财产权说
1）可以占有、适用、收益、处分
2）可以与公司分离（如何分离？有疑义）
2.人身权说
3.兼有说
（二）效力
1.排他效力（不足：仅限于主管机关辖区内）
2.救济效力
3.转让效力（与营业一并转让，前面又说可以分离？有疑义）
第二节 公司住所
一、含义
二、住所的法律意义
（一）确定民事主体的状态，确定某些民事法律关系发生、变更、终止的地点。
（二）确定债务的履行地。
（三）确定案件的管辖。
（四）确定法律文书的送达和某些特定行为的实施地。
（五）确定涉外民事关系的准据法。
（六）确定登记、税收及其他管理关系。
三、住所的确定
（一）各国立法例
1.管理所在地
2.营业所在地
3.章定所在地
（二）中国立法
F7|2：公司营业执照应当载明公司的名称、住所、……等事项。
F10：公司以其主要办事机构所在地为住所。
