2019年三国法
2019-08-26 15:39:53 0 举报AI智能生成
2019年 法考 三国法 知识知识整理
作者其他创作
大纲/内容
三国法
国际法
国际法的渊源和效力
渊源
国际条约：原则上只约束缔约国；成文化
国际习惯：约束所有的国际法主体；非成文化； 官方文件【包括国家内部、国家间以及国际组织间的文件和实践】 是它存在的证明
一般法律原则：约束所有的国际法主体；非成文化
非渊源：司法判例、学说、国际组织的决议、一国涉外法律等
在中国的适用实践【宪法无规定】
直接并优先适用
民商事条约【但知识产权条约已经/需要转化的除外】
经国内法转化才能适用
①WTO条约②知识产权条约中应当转化的内容
并行适用【国内法是对国际条约的细化】
外交关系条约
领事关系条约
国际法基本原则
是一般法律原则的一部分；国际法渊源
效力：国际强行法
包括：①国家主权平等原则；②不干涉内政原则；【内政：国内管辖的事项，不违背国际法基本原则，与发生在境内、外无关】③不适用武力和武力威胁原则；【自卫行动和联合国安理会授权的武力行动是国际法规则允许的】④和平解决国际争端原则；【和平≠非武力】⑤民族自决原则；【该原则适用于所有民族；但其中的独立权严格适用于殖民统治下的民族的独立】⑥善意履行国际义务原则
国际法主体与国际责任
国家
国家主权豁免
现状：国家主权绝对豁免
放弃豁免的条件：自愿、特定、明确放弃豁免的形式：明示--条约、合同、声明等 默示--主动起诉 正式出庭应诉 提起反诉 作为利害关系人介入特定诉讼
不构成放弃豁免的情形P5：
理论/趋势：国家主权限制豁免
国家商业行为不享有管辖豁免权；非商业行为享有管辖豁免权【但可放弃】
国际法上的承认与继承P6
政府间国际组织
联合国大会
安理会
国际法院
国际法律责任P8【行为违背国际义务】
构成：1.归因于国家的行为+违国际义务
排除不法性：1.没违国际强行法+受害国同意 2.对抗与自卫 3.不可抗力、偶然事故 4.危难/紧急状态
国际赔偿责任P8【没违义务，但伤害别国】
外空探索：国际责任制
核能利用：双重责任制
其他：营运人责任制
空间法
领土
包括：领陆、领水、领空、底土
沿海国的权利
内海
外国船舶非经许可不得进入
港口（对外籍船）刑事管辖：只有对扰乱港口安宁、受害者为沿岸国或其国民、案情重大或旗船国领事或船长提出请求时沿岸国才予以管辖。
领海12
他国船舶享有无害通过权
无害通过的限制：①我国不允许军用船舶无害通过；②连续不停+迅速通过，除非不可抗力、遇难和救助；③潜水器须浮出水面并展示国旗；④通过必须是无害的。
内海和领海下覆底土
领土，完全主权
非领土
毗连区24
1）依海关、财政、移民、卫生的法律、法规行使管制权；2）我国声明还可因国家安全行使管制权；3）我国毗连区属于我国专属经济区的一部分；
专属经济区【需要宣告】
权利：自然资源的专属勘探开发以及与此相关的管辖权
管辖权的限制
①有权拘捕违反上述专属权利的外国船只及其船员；②迅速通知旗船国；③有担保迅速予以释放；④仅违反渔业法规的， 不得对船员监禁或采取任何形式的体罚
公海
管辖权
旗船国管辖权
一船一旗，否则视为无国籍船，可登临检查
普遍管辖权
海盗、非法广播、贩卖奴隶、贩卖毒品
临检权&紧追权
相同：①主体：军舰、军用飞机、经授权且标志清楚的政府公务船舶飞机 ②主体原则上不能是临检或被紧追的对象
区别： 临检权--在公海上直接提起管辖权； 紧追权--①在国家管辖的海域提起管辖并将管辖权延伸至公海； ②紧追权的特殊限制：A.紧追前必须发出停止信号； B.不能中断追赶； C.当被追船舶进入其本国/第三国领海时 紧追权终止。
大陆架
非领土；但沿海国固有，无需宣告或占领
自然资源（非生物资源）的专属开发和管辖权
开发200海里以外的大陆架自然资源，应通过国际海底管理局并缴纳一定的费用或实物，发展中国家在某些条件下可以免缴。
国际海底区域
平行开发制（勘探者和国际海底管理局平行开发）
群岛水域
构成：①群岛过群岛基线以内，河口、海湾和港口封闭线以外的水域； ②群岛基线不能偏离群岛的主轮廓，不能隔断其他国家的领海或专属经济区。
法律制度：①领水，完全主权； ②其他国家的船舶享有无害通过权； ③群岛国可以指定适当的海道和其上的空中通道，以便外国船舶和飞机 连续不停地迅速通过或飞越其群岛水域及其邻接的领海。
国际海峡
南极和外层空间
共同适用的原则：人类共同利益、和平目的、自由科考
特殊制度
南极：“冻结对南极的领土要求”by《南极条约》
外层空间： 登记制度：联合国秘书长；所有权和管辖权的依据【属于登记国】； 营救制度：援助、通知、送回 责任制度：责任主体--发射国【实际/促使发射的；从其领土或设施发射的】 责任基础：A绝对责任--致损对象为地面或飞行中的飞机； B过错责任--致损对象为其他外空物体 *《营救公约》和《责任公约》不调整缔约国 VS 【本国国民/受邀参与发射活动的外国人】的法律关系
国际环境保护
控制危险废物的越境转移的条件《巴塞尔公约》
1.进出口双方均为缔约国
2.进口国书面同意（特定）
3.有无害环境的处置方法
4.越境转移有保险或担保
控制和限制温室气体的排放
法律依据：《联合国气候变化框架公约》、《京都议定书》、《巴黎协定》
基本原则：共同但有区别责任原则
国家分类
①工业化国家：承担具体减排目标的限制②发达国家：承担为发展中国家进行资金、技术援助的义务③发展中国家：无减排目标的限制，有获得资金、技术援助的权利
减排折算方式
①净排放量计算方式：本国实际排放量-森林吸收的CO2数量②排放权交易方式：发达国家超额度，可向其他发达国家购买额度折抵③绿色交易方式：向发展中国家输出绿色技术折抵④集团方式：欧盟适用
《巴黎协定》
规制2020年后的气候变化国际机制的框架： ①减排量以“国家自主贡献”取代此前向各国摊派的方式；②全球气温升高的控制目标为2℃。
国际法上的个人
国籍
国籍的取得
出生取得：原则--双系血统主义为主、出生地主义为辅 血统主义--①父母双方或一方为中国公民，本人无论出生在国内、国外，原则上都有中国国籍； ②父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。 出生地主义--父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具有中国国籍。
申请入籍：①由公安部审查批准； ②被批准加入中国国籍的，不得再保留外国国籍。
国籍的丧失
原则：申请丧失为主，自动丧失为辅； 申请丧失--①外国人的近亲属/②定居在外国的/③有其他正当理由 自动丧失--已定居外国且已自愿加入或取得了外国国籍限制：国家工作人员和现役军人不得退出中国国籍。
国籍冲突
积极冲突
中国人：不承认其外国国籍
外国人：经常居住地--最密切联系地
消极冲突
经常居住地
出入境
外交保护
引渡
外国向我国请求引渡
条件
为了起诉：犯罪可判处1年以上有期徒刑
为了执行刑罚：尚未服完的刑期至少为六个月
应当拒绝
①有中国国籍的
②我国已作出生效判决或终止刑诉程序
③政治犯
④庇护权利
⑤可能受到不公正司法程序或非人道对待的
⑥军事犯
⑦已过追诉时效期限
⑧已被赦免
⑨曾遭酷刑
⑩根据缺席判决提出引渡请求的（但承诺重审的除外）
可以拒绝
有刑事管辖权+正进行或准备提起刑诉
年龄、健康等原因，根据人道主义原则不宜引渡的
庇护
国际交往法律制度
外交、领事
区别:外交关系： 领事关系：交涉对象是中央机构 交涉对象是地方机构职务范围是全能 承担非政治职能【商务、文化和侨民保护】工作范围是接受国全境 工作范围是辖区
特权与豁免P19-21
条约法P21
国际争端解决和战争法
国际争端的解决方式
强制方式
不合法
战争或武力解决干涉内政
合法但不提倡
平时封锁：只能由安理会决定才合法；反报：针对不违法行为的对等反措施；报复：针对违法行为的对等反措施；
非强制方式
政治方法
谈判与协商
斡旋【第三方促使谈判协商】调停【第三方提出方案参加或主持谈判】
调查【只解决事实问题】和解【解决事实问题和法律问题】
法律解决
仲裁：国际常设仲裁法院（1900年，海牙）
法院：国际法院；国际海洋法法庭
国际争端的法律解决
仲裁：国际常设仲裁法院（裁决对当事国具有法律拘束力）
法院
诉讼管辖权： 当事人是国家； 双方同意为条件； 判决对争端方有约束力； 执行权在安理会
咨询管辖权： 联合国其他机构； 咨询意见无拘束力
特殊制度： ①不适用国籍回避制度，除非其就任国际法官前曾参与该案件；②适用专案法官制度（临时选派的参与本国案件审理的法官）
国际海洋法法庭
只能审理海洋争端；诉讼主体可以是缔约国或其他实体，包括自然人、法人；诉讼管辖权须以争端双方同意为条件。
战争和武装冲突
战争以“意思表示”为标志，不以“武装冲突”为标志
战争开始的“交战意思”包括宣战或第三方的承认
战争结束的“意思表示”包括缔结和平条约、发表战争结束的单方或联合声明
战争开始的法律后果P25
战时中立
战时中立≠永久中立
中立国的义务
不作为
防止
容忍
对战时手段和方法的限制
对战时平民和受难者的保护
国际刑事法院
国际私法
★国际商事法庭
性质
最高院的 常设审判机构
所做判决是生效判决，不能上诉，但可向最高院本部申请再审
管辖
平等主体之间的民商事纠纷+涉外因素
涉外因素的认定标准
排除
1.国与国之间的【非平等主体】
要去联合国等，不能在国内审
2.东道国和投资者之间的投资争端
“一站式”国际商事纠纷解决机制
最高院组建国际商事专家委员会，并选定符合条件的国际商事调解/仲裁机构，与国际商事法庭共同建构调解、仲裁、诉讼有机衔接的纠纷解决平台【三方】
国际商事法庭支持当事人通过调解、仲裁、诉讼有机衔接的纠纷解决平台，选择其认为适宜的方式解决纠纷【自由选择】
方便
当事人提交的证据材料系英文，且经对方当事人同意的，可以不提交中文翻译件【仅限于证据材料】
支持通过网络方式立案、缴费、阅卷、证据交换、送达、开庭等
调解
经当事人同意，可以委托国际商事专家委员会成员/国际商事调解机构 调解
当事人达成调解协议的，国际商事法庭可以依照法律规定制发调解书；当事人要求发给判决书的，可以依协议内容制作判决书送达当事人
民诉，原则上只能是调解书； 例外：①无人 离婚案件 ②涉外案件
国际商事法庭作出的调解书，经双方当事人签收后，具有与判决同等的法律效力
★冲突规范和准据法
冲突规范【非实体法】
概念：指明某种国际民商事法律关系应当适用何种实体法的法律规范
结构=范围+系属（包含 连结点：“适用”）
★种类：①单边【具体到一个国】 ②双边（连结点），如指向经常居住地 ③重叠适用，如收养适用收养人和被收养人经常居住地法律 ④选择适用“或”【有条件（有适用顺序）/无条件】
准据法
概念：经冲突规范指定 用来具体确定当事人权利义务的实体法
若目标国家存在区际法律冲突，适用最密切联系原则确定准据法
适用冲突规范
定性（识别）
适应法院地法
若案件涉及≥2个的涉外民事关系时，应分别确定准据法
我国司法制度实践适用：识别分割制
反致
我国禁止转、反致
外国法的查明
法律规避
直接故意【制造/变更连结点】，避开中国法律的强制性规定，使对自己有利的法律得以适用。
后果
不发生适用外国法的效力
公共秩序保留
适用外国的法律将违公共秩序，法院应适用中国法
直接适用的法
环、卫、劳动、外汇、反垄断反倾销“一保护两反三安全”
国际民商事法律适用
原则性规定
意思自治原则：法律允许； 不受实际联系原则的限制； 国际条约可以成为意思自治对象 以行为方式（也可）达成意思自治条件： 【最晚】一审法庭辩论终结前+双方援引相同法律+未提出法律适用异议
最密切联系原则：兜底原则
涉 港澳台：参照国际法
民事主体
★自然人：基本原则--经常居住地【连续居住1年+生活中心（就医、工作不能算是“生活”）】 例外①票据当事人的行为能力，适用其本国法律； ②自然人从事民事活动（婚姻家庭、继承除外）， 依照经常居所地法为无民事行为能力， 依照行为地法为有民事行为能力，适用行为地法。
法人：原则：登记地法【设立登记地】 例外：主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法。
诉讼时效、代理和信托的法律适用
时效：与基础法律关系的准据法一致
代理：意思自治＞【外部关系：代理行为地法；内部关系：代理关系发生地法】
信托：意思自治＞信托财产所在地法/信托关系发生地法
不当得利无因管理
不当得利、无因管理：意思自治＞共同经常居所地＞发生地法
物权【不怎么考】
原则
不动产：物之所在地法
动产：意思自治＞法律事实发生时物之所在地法
例外
债权
★合同之债
一般合同：【按顺序】意思自治＞最密切联系
消费者合同：①只能由消费者选择（商品/服务提供地法） ②消费者无选择，看经营者在消费者经常居所地有没有从事相关经营活动： A有经营--适用消费者经常居所地法 B无经营--适用商品/服务提供地法
劳动聘用合同：能确定劳动者工作地--劳动者工作地法；不能确定--用人单位主营业地法劳动派遣合同：能确定工作地--劳动者工作地法/劳务派出地法 不能确定--用人单位主营业地法/劳务派出地法
★侵权之债
一般侵权
【按顺序】意思自治＞共同经常居所地＞侵权行为地
侵害人格权
被侵权人 经常居所地法律
产品责任侵权【按顺序】
①由被侵权人选择【侵权人主营业地/损害发生地】
②被侵权人无选择，法院来选， 看侵权人在被侵权人经常居所地有无从事相关经营活动： A.有经营--适用被侵权人经常居所地法； B.无经营--适用【侵权人主营业地法/损害发生地法】
船舶碰撞侵权
1.同一国籍适用船旗国法【不管于何处】
2.不同国籍+公海：受理案件的法院所在地法
3.其他情况，适用侵权行为地法
航空器侵权
1.对地面、内水、领海水面第三人侵权，适用侵权行为地法
2.民用航空器在公海上空对水面第三人侵权 适用 受理案件的法院所在地法
按顺序：意思自治＞共同经常居所地法＞发生地法
商事关系
票据
海事
共同海损理算适用理算地法
知识产权
归属和内容
被请求保护地 法律票【看在该地是否有知识产权】
不是登记地
转让和许可使用
同 一般合同的法律适用
知识产权侵权
意思自治（只能选择法院地法）＞被请求保护地法
★婚姻和夫妻关系
结婚
实质条件【按顺序】
①共同经常居住地法②共同国籍法③婚姻缔结地法（*在一方经常居住地/国籍国结婚）
程序条件“鼓励婚姻”
【三选一】一方经常居住地、一方国籍国、婚姻缔结地
离婚
协议离婚【按顺序】
①意思自治（一方经常居住地/国籍国法）②共同经常居住地法③共同国籍国法 ④办理离婚登记手续机构所在地法
诉讼离婚：法院地法
夫妻关系
人身关系：【按顺序】共同经常居所地法＞共同国籍国法
财产关系：【按顺序】 ①意思自治（一方经常居所地法/国籍国法/主要财产所在地法） ②共同经常居所地法 ③共同国籍国法
父母子女抚养和监护
父母子女关系
【按顺序】共同经常居所地法＞一方经常居所地法/国籍国法中 有利于保护弱者 的法律
监护
一方经常居所地法/国籍国法中 有利于保护被监护人权益 的法律
扶养
一方经常居所地法/国籍国法/主要财产所在地法中 有利于保护弱者 的法律
收养
收养条件和手续
同时符合收养人和被收养人经常居所地法律【唯一的重叠使用】
收养效力
适用收养人经常居所地法律
收养的解除
【收养时 被收养人 经常居所地法律】/【法院地法律】
外国人收养我国人
应通过外国收养组织对中国收养组织转交申请【组织对组织】
应当亲自来华办理登记手续；
收养协议应当亲自向省级人民政府民政部门登记
共同收养的，应当共同来办理；一方不能来的，应当书面委托另一方（委托书应当经公证和认证）
继承关系
国际民商事争议解决
涉外仲裁协议【含港澳台】效力认定
《2015年国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》
★香港仲裁特别规定：1.贸仲香港中心受理案件的依据：当事人约定；提交贸仲在香港仲裁2.（除非当事人另有约定）仲裁地为香港；仲裁程序适用香港仲裁法（一般规则为“适用贸仲规则”）；仲裁裁决属于香港仲裁裁决3.对仲裁协议或仲裁管辖权的异议，应不晚于第一次实体答辩前提出（一般规则为“应当在仲裁庭首次开庭前提出”）
外国仲裁、裁决在中国的承认与执行
依据：1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》【《纽约公约》】
我国涉外仲裁裁决的撤销与不予执行
外国人的民事诉讼法律地位
外国当事人的身份证明
外国当事人委托诉代的限制
1.中国公民、中国律师
2.外国人的本国人、本国律师【如果委托律师，必须是中国律师，外国律师只能以非律师身份】
3.外国驻华使领馆官员【以个人名义】接受本国公民委托，自己做诉讼代理人，不享有特权和豁免；但如果使领馆官员以外交代表的身份，帮助本国人找诉代，其依然享有特权和豁免
对外国人出具的授权委托书的程序要求
涉外民商事争议的管辖权
《民诉法》及其司法解释关于管辖权的规定，一般也适用于涉外民商事案件
涉外合同和财产权益纠纷的管辖权：沾边就管【强化我国法院管辖权】
书面协议管辖
不方便管辖原则
驳回起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼
专属管辖：中外合资、合作、自然资源、外资等只能使用中国法，且专属我国法院管辖（不影响仲裁，当事人可协议选择外国仲裁机构仲裁）
平行诉讼
☆域外文书送达
我国向外国送达
途径
①外交、条约
②通过我国 驻外使领馆
③诉代：只要对方不反对就可以
④代表机构（不需授权）；分支机构和业务代办人（必须明确授权）
⑤主要负责人：包括董监高【不需授权】，在我国境内
⑥邮寄：受送达国允许
⑦电子邮件：能够被知悉
⑧公告：三个月
程序
有关法院--高级法院--最高院--中国司法部/中国驻外国使领馆--外国指定机关【例外：经最高院授权的高院，可以直接对外请求，不需经过最高院】
外国向我国送达《海牙送达公约》
可以
①外交、②条约、③驻华使领馆（只能向其本国国民，不能采取强制措施）
不得
邮寄送达
利害关系人送达
外交人员/领事 向非派遣国国民送达
主管人员直接送达
向我国：外国法院--该国驻华使领馆--司法部--最高院--有关法院--受送达人
法院不能拒绝送达：①有关期限已过；②专属管辖；③国内法不允许进行 依据该项申请的诉讼；④未附被请求方文字译本（但受送达人有权以未附被请求方文字译本为由拒收）
可以拒绝送达
有损我国主权和安全的
☆域外调查取证
外国法院判决的承认与执行
一事再诉问题
区际司法协助【内地和港澳台之间】【难点，不好得分】
涉港澳台司法文书委托送达
区际调查取证
内地和香港相互认可和执行判决
国际经济法
国际习惯VS国际惯例【如贸易术语】
①国际习惯是国际公法的渊源，属于强行法； 国际惯例是国际私法和国际经济法的渊源，属于任意法。
②国际习惯本身具有强制性约束力
③国际惯例具有任意性，约束力来自于当事人的选用
国际货物买卖
《2010年国际贸易术语解释通则》
《1980年公约》
国际货物买卖合同的风险转移
1.合同约定了运输条款时：贸易术语＞约定交货地点>货交付第一承运人
2.在途货物：合同成立时风险转移
国际货物运输与保险
提单
种类
提单是合同存在证明，还具有物权凭证的效力；海运单、货运单、运输单等一般只是合同存在的证明，不具有物权凭证效力。
无单放货的法律责任
责任：正本提单持有人可以要求承运人和提货人（无正本提单）承担违约/侵权责任（连带责任）
赔偿额：货物装船时的价值+运费+保险费+足额赔偿【没有利润】 不适用《海商法》关于限制赔偿责任的规定
免责
①依照卸载港所在法律规定交付给当地海关、港口当局
②其他正本提单（非伪造）
③承运人按照记名提单托运人要求变更运输
④被海关依法变卖，或被法院依法拍卖
诉讼时效：1年
法律适用：适用中国《海商法》，《海商法》没有规定的，适用中国其他法律
承运人的货损责任
最低限度的义务
开航前、开航时船舶适航；整个运输期间妥善管货
没尽到，都要赔偿
航行过失
疏于瞭望、超速驾驶、过失导致船舶碰撞
火灾
无过失的原因导致的
都免责
雇佣人、代理人过失导致的
《海牙规则》《维斯比规则》《海商法》免责《汉堡规则》要赔
承运人实际损失（提供船舶不适航）导致火灾私谋/故意导致火灾
都要赔偿
承运人无过失
1.天灾2.人祸（发货人包装不当）3.货物本身原因4.政府行为（如检疫限制）5.情有可原，尽适当谨慎仍不能发现的潜在缺陷
保险
国际海上运输中的风险
海上风险
自然灾害
在海上发生，不以人力意志为转移的自然力量所引起的灾害
意外事故
在海上发生，如果克尽注意可以避免
外来风险
一般外来风险
运输途中，由于偷窃、短量、雨淋、玷污、渗漏、破碎、受热受潮、串味等造成的风险
特别外来风险
政治、行政（海关）等
特殊外来风险
战争、罢工
损失类别
全部损失
包括实际全损和推定全损
部分损失
共同海损
条件：①有意的、人为的；②为船货共同安全③损失须合理
结果：损失由受益各方分摊
单独海损
损失方单方承担
三种基本险
附加险
一般附加险
应对一般外来风险（一切险已经涵盖）
特别附加险
应对特别外来风险
特殊附加险
应对特殊外来风险
除外责任&责任期间
除外责任（免责事由）
1.被保险人故意或过失所造成的损失
2.自然损耗、本质缺陷、特性以及市价跌落、运输迟延引起的损失和费用
3.发货人责任引起的损失（如包装不当）
4.保险责任开始前，货物数量短少或质量缺陷
5.战争险、罢工险规定的责任范围和除外责任
责任期间
仓至仓（而非开始于保险合同订立时）
国际贸易支付
银行托收的基本问题
银行信用证
有效的信用证，开证行必须付款
1.单证/单单表面不符（不审查实质）
2.法院发止付令
最高法关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定
国际贸易管理
《对外贸易法》
适用范围：适用于货物进出口、技术进出口和国际服务贸易（港澳台不适用）
经营者：可以个人、备案登记制（不需批准）
两反一保的比较
反倾销
反补贴措施
政府、专项性补贴
不同于反倾销的
出口国政府或出口经营者，都可作出承诺
保障措施
WTO法律制度
WTO总理事会同时履行争端解决机构和贸易政策审议机构的职责。
政府采购，包括政府采购货物、知识产权和服务，都由《政府采购协议》调整，未被纳入WTO多边规则。
各成员的入世承诺也是WTO协定的一部分。
WTO与中国
①外贸经营权的开放不排除中国有权根据《关税与贸易总协定》地17条，设立国家专营企业，进出口国家专营商品。
②在WTO现行有效的协议中，仅《民用航空器贸易协议》和《政府采购协议》对中国没有约束力。
我国关于外商投资的相关规定
国际经济法其他领域
国际知产保护
保护工业产权巴黎公约
保护文学艺术作品伯尔尼公约
国民待遇原则：作品国籍/作者首次出版地在成员国就享有
独立保护原则：不依赖于在来源国是否受到保护
自动保护原则：保护不以申请为前提，不需要履行任何手续
与贸易有关的知识产权协定
国际融资担保
多边投资担保机构公约
国际投资争端之解决【解决投资争端国际中心】
国际税法
0 条评论
回复 删除
下一页
