【2020法考】刑法学习笔记专题五、客观不法要件
2019-12-05 13:56:01 0 举报AI智能生成
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2020法考 刑法学习笔记
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大纲/内容
刑法总则
专题五、客观不法要件
一、行为
（一）作为犯--刑法叫你别干，你偏要干（故意杀人罪、强奸罪、放火罪等）
其本质在于违反了刑法的禁止性规定
“持有型犯罪”属于作为犯
（二）不作为犯--刑法叫你做，你偏不做，甩包袱（不履行义务）（遗弃罪、逃税罪）
1、不作为犯的种类
（1）真正不作为犯（纯正的不作为犯）：刑法明文规定只能由不履行义务构成的犯罪，如遗弃罪、拒不执行判决裁定罪、丢失枪支不报罪
（2）不真正的不作为犯（不纯正的不作为犯）：这种犯罪通常情况下是作为犯，但也可能是不作为犯
区分：二者区分不是看行为的积极或消极，而是看行为人是否负有法律要求规定的义务。
重要：不作为犯可以通过积极的方式（作为方式）或者消极的方式（不作为的方式）来实施。
2、不作为犯的成立条件
（1）当为
（2）能为
（3）不为
3、不作为犯的作为义务的依据
（1）法律（刑法）明文规定的义务
（2）（特定的）职务、业务要求的义务，以及对危险源负有监管、控制义务而产生的作为义务
（3）法律行为引起的义务（行为人通过合同行为为自己设立一个积极作为的义务）
（4）先行行为（危险行为）引起的义务
（5）自愿救助所产生的义务
（6）“紧密”的共同体关系所产生的义务
（7）对危险物、危险行为的监管义务
【总结】一般认为，只要制造（提升）了危险，不问是否正当，都会成为作为义务的来源。但是存在例外
第一、正当防卫行为造成法益处于危险状态后不救助的，不成为不作为犯的义务来源。防卫过当创造了风险，有救助义务。
第二、成年人所从事的正常风险行为，相互之间没有救助义务。
第三、即使没有制造风险，但如果在你监控的区域，同时你是唯一可以求助的人，也认为有救助义务。
4、不作为犯的几个认识错误问题
（1）保证人地位认识错误
（2）保证人义务的认识错误--即违法性认识错误，不阻却犯罪的成立
5、先前的犯罪行为能否成为作为义务的发生根据？具体而言
（1）刑法就造成“加重结果”已经特别规定为“加重犯”的，依照刑法的特别规定
（2）在刑法没有就某种（故意、过失）犯罪行为规定为结果加重犯，也没有规定发生某种结果而成立其他严重犯罪的情况下，如果先行行为导致危险状态后，不履行排除危险的义务而导致重结果的，成立重结果的故意犯。
二、因果关系：因果关系指危害行为与危害结果之间的因果关系
（一）因果关系与刑事责任的关系
1、因果关系是客观的，刑事责任是主客观相统一的
2、因果关系是“行为”与“结果”之间的因果关系，没有因果关系，行为不对结果承担刑事责任，但行为本身仍然可能承担刑事责任，如承担犯罪未遂的责任。
（二）因果关系的判断步骤
1、条件说为基础
考点：“条件”必须是危害行为；条件必须是实行行为（非预备行为）
（1）因果关系是指“刑法上”的因果关系，而非生活上的因果关系，即因果关系的“前提”必须是刑法上的“危害行为”
（2）刑法中的因果关系的前提“行为”（因）是指实行行为，而不包括预备行为。
2、因果关系中断--对条件说的修正、限制
含义：A（条件）→B（条件，又称介入因素）→C（结果）
介入因素要中断前提条件与结果之间的因果关系，介入因素必须同时符合如下二个特征：
（1）介入因素必须是异常（偶然）的因素。介入因素在案件当时发生的概率低（低于10%）--质的要求
（2）介入因素必须是独立地引起危害结果的发生。即介入因素对死亡结果的贡献率接近100%--量的要求
（三）客观归责理论与因果关系--实行客观归责必须具备的三个条件
1、制造不被允许的风险
2、实现不被允许的风险
3、结果没有超出构成要件的保护范围
注意：被害人自我答责行为，行为人不承担责任。
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