(一)作为犯--刑法叫你别干,你偏要干(故意杀人罪、强奸罪、放火罪等)
其本质在于违反了刑法的禁止性规定
“持有型犯罪”属于作为犯
(二)不作为犯--刑法叫你做,你偏不做,甩包袱(不履行义务)(遗弃罪、逃税罪)
1、不作为犯的种类
(1)真正不作为犯(纯正的不作为犯):刑法明文规定只能由<font color="#f15a23">不履行义务</font>构成的犯罪,如遗弃罪、拒不执行判决裁定罪、丢失枪支不报罪
(2)不真正的不作为犯(不纯正的不作为犯):这种犯罪通常情况下是作为犯,但也可能是不作为犯
区分:二者区分不是看行为的积极或消极,而是看行为人是否负有法律要求规定的义务。
重要:不作为犯可以通过积极的方式(作为方式)或者消极的方式(不作为的方式)来实施。
2、不作为犯的成立条件
(1)当为
(2)能为
(3)不为
3、不作为犯的作为义务的依据
(1)法律(刑法)明文规定的义务
(2)(特定的)职务、业务要求的义务,以及对危险源负有监管、控制义务而产生的作为义务
(3)法律行为引起的义务(行为人通过合同行为为自己设立一个积极作为的义务)
(4)先行行为(危险行为)引起的义务
(5)自愿救助所产生的义务
(6)“紧密”的共同体关系所产生的义务
(7)对危险物、危险行为的监管义务
【总结】一般认为,只要制造(提升)了危险,不问是否正当,都会成为作为义务的来源。但是存在例外
第一、正当防卫行为造成法益处于危险状态后不救助的,不成为不作为犯的义务来源。防卫过当创造了风险,有救助义务。
第二、成年人所从事的正常风险行为,相互之间没有救助义务。
第三、即使没有制造风险,但如果在你监控的区域,同时你是唯一可以求助的人,也认为有救助义务。
4、不作为犯的几个认识错误问题
(1)保证人地位认识错误
(2)保证人义务的认识错误--即违法性认识错误,不阻却犯罪的成立
5、先前的犯罪行为能否成为作为义务的发生根据?具体而言
(1)刑法就造成“加重结果”已经特别规定为“加重犯”的,依照刑法的特别规定
(2)在刑法没有就某种(故意、过失)犯罪行为规定为结果加重犯,也没有规定发生某种结果而成立其他严重犯罪的情况下,如果先行行为导致危险状态后,不履行排除危险的义务而导致重结果的,成立重结果的故意犯。