【2020法考】刑法笔记八：排除犯罪性的事由（违法性阻却事由）

刑法笔记八：排除犯罪性的事由（违法性阻却事由）

概念：排除犯罪性事由是指一些貌似犯罪，但实际上并无社会危害性甚至是有利于社会的行为。

分类

违法性阻却事由

责任阻却事由

一、正当防卫

概念：《刑法》第20条  为了使国家、公共利益、本人或他人的人生、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。       正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。      对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。（特殊防卫-无过当行为）

（一）正当防卫的成立条件

1、起因条件：现实的“不（违）法”侵害

（1）所针对的不法侵害必须是来源于“人的行为”（人的不法侵害）

（2）“不法侵害”既包括违法行为，也包括犯罪行为。但仅限于那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害。

”不法侵害“主要是针对有具体受害人的侵害

“不法侵害”针对没有具体受害人的抽象国家、公共利益时，正当防卫的适用范围应当有所限制。

（3）“不法”应从客观理解。包括以下，都可实施正当防卫。

未达法定责任年龄、不具有刑事责任能力的人的侵害行为

没有故意或过失的侵害行为

对于意外事件在客观上所将造成的伤害

（4）对来自动物的侵害如何处理

①遭受野生动物侵害时，对野生动物予以反击的，不成立正当防卫--可能成立紧急避险

②饲主唆使其饲养的动物侵害他人的，打死、伤该动物的--成立“正当防卫”

③饲主过失导致动物侵害他人，打伤、死该动物的--成立正当防卫

④有饲主的动物自发侵害他人的，即使饲主无过失，打死、伤该动物的--属于“正当防卫”

（5）不法侵害必须是现实上的不法侵害。   区别“假想防卫”

假想防卫行为，有过失的，成立过失犯罪

-------，无过失的，按意外事件处理

注意点：假想防卫不可能构成故意犯罪，因为假想防卫的行为不具有构成要件的故意，其对自己的行为会发生危害社会的后果缺乏认识。

2、时间条件：不法侵害“正在进行”

（1）正在进行：是指已经开始（“着手”），尚未结束

已经开始：原则上以不法侵害人着手实行犯罪为已经开始。但如果具有特定的紧迫性，也可适度提前至预备行为（如入户实施抢劫、杀人行为时，进入他人房间就可以实施防卫行为）

不法侵害结束的判断：法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或不法侵害已经不可能继续侵害或者威胁法益--原则上犯罪已经既遂，或行为人主动中止、被他人制止，可以认为不法侵害已经结束（但仍需要具体判断）

考点提示1：在财产性违法犯罪的情况下，防卫时间可以一直持续到不法侵害人将其所取得的财务藏匿至安全场所为止，或者说可以延伸至追捕过程（有条件的事后防卫也认为是正当防卫）

考点提示2：人身权利遭受侵犯的犯罪中，犯罪行为结束后不能实施正当防卫。 

（2）事前安装防卫装置的行为，也成立正当防卫。

3、主观条件：具有防卫意识

概念

防卫意识是指，防卫人对正在进行的不法侵害有明确的认识，并希望以防卫手段制止不法侵害，保护合法权益的心理状态。它包括二个方面：防卫认识、防卫意志。

（1）防卫意识的组成

①防卫认识，认识到不法侵害正在进行--看到有人在干坏事

②防卫意志，防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。（不仅仅是为了保护合法权益，黑吃黑的情况下仍然可以实施正当防卫，如毒品持有人对于抢劫毒品的人可以实施正当防卫--打坏人不是为了泄愤，而是为了保护特定的利益）

（2）不具备防卫主观要件的情形及其处理

防卫挑拨（不怀好意）--成立故意犯罪

相互斗殴行为（斗殴无曲直）--原则上不属于正当防卫，例外情况成立正当防卫

①相互斗殴中，一方求饶或逃走，另一方继续侵害的

②在一般性的轻微斗殴中，一方突然明显加大进攻力度

偶然防卫（坏心办好事）

结果无价值论：不成立犯罪

行为无价值论：成立犯罪（我国刑法理论的通说）

4、对象条件：针对不法侵害人本人（本人是指实施实行行为的人）。

可以针对不法侵害人的人身进行防卫，也可以针对不法侵害人的财产进行防卫。

防卫行为必须在客观上能被视为是犯罪的客观行为，如果所实施的行为制止了不法侵害，但在客观上没有造成任何危害的，不能认为是正当防卫--如把小偷吓跑

5、限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害。

注意：防卫过当的判断应坚持整体判断标准。防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害，应以防卫行为所造成的最终结果来评价，而不应以防卫行为当时造成的结果作为来判断防卫行为是否过当的标准。

（二）特殊防卫（无过当防卫）

概念：《刑法》第20条第3款   对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。（特殊防卫-无过当行为）

1、适用特殊防卫的前提条件

（1）必须针对暴力犯罪

（2）这些犯罪严重危及人身安全

（3）暴力犯罪不限于刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸，还包括其他任何可能严重危及人身安全的犯罪

（4）对所列举的不法侵害行为，也无严格的罪名限制。（如“抢劫”还应包括通过暴力方式实施的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪。）

2、刑法关于特殊防卫的规定属于法律注意规定

3、如果严重危及人身安全的暴力犯罪实施后，不法侵害人对被害人人身安全的威胁已不存在，被害人不能实施特殊防卫

4、防卫限度的理解：最严重的损害后果是死亡，但致命的防卫行为要有所约束。

二、紧急避险

概念  ：《刑法》第21条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。    紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。    第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

（一）紧急避险的成立条件

1、起因条件：合法权益面临现实危险。

（1）危险的来源

大自然的自发力量造成的危险

动物的袭击造成的危险

疾病、饥饿等特殊情况形成的危险

人的危害行为造成的危险（区别于正当防卫的起因条件必须是人的不法侵害。）

（2）对自己招致的针对本人的危险，能否实行紧急避险？

①行为人有意识地制造自己与他人的法益之间的冲突，引起自己危险状态的，不成立紧急避险

②行为人虽然故意、过失或者意外实施了某种违法犯罪行为，但不是故意制造法益之间的冲突，却发生了没有预想的重大危险时，存在紧急避险的余地。

（3）自己招致的针对他人的危险，应允许紧急避险。

（4）假想避险

有过失的，按过失犯罪处理

无过失的，按意外事件处理

2、时间条件：危险正在发生

3、限制条件：出于不得已损害另一法益（当既可以采取正当防卫，又可以采取紧急避险的情况下，不能实行紧急避险。因为紧急避险是侵害了无辜的第三者的利益。所以，适用的时候应该更加受到限制。）

4、主观条件：必须有避险意识，避险意识包括避险认识和避险意志

避险认识：是指，行为人认识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利面临正在发生的危险，认识到只有损害另一较小的合法权益才能保护较大的合法权益。

避险意志：是指，行为人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险侵害的目的。

注意区分：偶然避险，是指行为人主观上无避险意识，行为符合紧急避险的客观要件的，属于偶然避险

行为无价值论观点：成立犯罪（理论上通说）

结果无价值论观点：不成立犯罪

5、限度条件：必须没有超过必要限度造成不应有的损害。

（二）避险过当

概念： 避险行为超过必要限度造成不应有的损害的，成立避险过当。避险过当的，应当减轻或者免除处罚。（避险过当本身不是罪名，对避险过当的行为，依法应当减轻或者免除处罚。）

注意点：区分“正当防卫”与“紧急避险”

三、其他违法性阻却事由

（一）法令行为

1、法律基于政策理由排除犯罪性行为--如发行体育彩票

2、法律有意明示了合法性条件的行为（即刑法规定该行为为犯罪行为，但其他法律认为存在特殊情形的，不作为犯罪处理）

3、职权（职务）行为--如执行死刑的警察枪杀罪犯、警察抓罪犯

4、权利（义务）行为--如刑事诉讼法规定，公民扭送犯人

（二）正当业务行为

1、职业性体育活动

2、医疗行为

3、律师的辩护行为

4、正常的新闻报道

（三）【重点】被害人承诺

被害人承诺符合如下条件时，才阻却行为的违法性：

1、承诺者对被侵害的法益具有处分权--但被害人仅能承诺个人利益，被害人对于个人以外的利益如国家、公共、社会利益无承诺权。

对于个人法益的承诺：

①财产承诺没有限制

②人身权利承诺仅限轻伤以下

③人身自由可以承诺

④名誉可以承诺

注意！组织出卖人体器官的行为可能危及被害人生命，所以被害人的承诺无效，成立组织出卖人体器官（不是行为人使用暴力手段伤害他人，因此，不构成故意伤害罪）

2、承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力

3、承诺必须处于被害人的真实意志

（1）承诺的动机错误，承诺仍然有效力（“没人逼你，没人骗你”）

（2）因为受骗而承诺的，承诺无效

4、必须存在现实的承诺

5、承诺至迟必须存在于结果发生时--事后承诺无效。如被害人的“承诺”存在反复的，以行为时最后一次承诺为准。

6、经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围

7、承诺的对象是符合构成要件的事实。包括对结果、行为主体、行为方式的同意，如果没有同意，则不能阻却行为的犯罪性。

（四）推定的承诺

概念：现实中没有被害人的承诺，但如果被害人知道事实真相后当然会承诺，在这种情况下，推定是按照被害人的意志所实施的行为，就是基于推定的承诺的行为。

1、行为人基于推定的承诺实施了有利于他人的行为，即使他人事后反对，也认定符合推定的承诺，不构成犯罪

2、推动的承诺行为不以被害人的实际意思表示为标准，而是以客观的处于同一情况下的第三人是否会同意为标准

（五）自救行为

正当防卫与自救行为的区别

正当防卫：针对“正在进行”的不法侵害采取的“自卫”行为

自救行为：在法益“已经受害”后运用自己的力量“恢复其权益”的行为

区别：自救行为不符合正当防卫的“当场性”时间要件，而是“事后”行为

（六）自损行为：自己损害自己法益的行为。但自损行为如果同时危害国家、社会或他人法益时，则可能成立犯罪

以下可能构成犯罪：

军人战时自伤的

防火烧毁自己的财物但危害公共安全的

未成年人实施自损行为时，负有保护义务的保证人不不履行保证义务的，也可能成立不作为犯罪

（七）义务冲突：存在二个以上不兼容的义务，行为人必须履行其中的一个义务，否则便成立犯罪（如果义务冲突是负有义务的人造成，则不能将义务冲突作为违法阻却事由）

（八）危险接受

1、自己危险化的参与：是指被害人的行为是导致侵害结果发生的直接原因，或者说，被害人自己“支配”了结果的发生，行为人的行为不构成犯罪。

2、基于合意的他者危险化：即被害人仅承诺了危险，而没有承诺侵害结果，行为人支配了结果，仍然应以犯罪论处。