民法典之债
2020-08-17 11:32:06 2 举报AI智能生成
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民法典之总则
作者其他创作
大纲/内容
债
债法概述
债的概念与特征
债属于财产法律关系。
债的主体特定。
债的客体为给付。
债具有平等性。
债具有期限性。
债发生的原因
意定之债与法定之债。
债的分类
劳动之债
种类之债
种类物买卖中，若未特定化，其风险恒定地由出卖人承担，不能移转给买受人承担。
特定之债
子主题
简单之债与选择之债
第515条第一款：标的有多项而债务人只需要履行其中一项的，债务人享有选择权；但是，法律另有规定，当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。
第515条第二款：享有选择权的当事人在约定期限内或者履行期限届满未作选择，经催告后在合理期限内仍未选择的，选择权移转至对方。
第516条第一款：当事人行使选择权应当及时通知对方，通知到达对方时，标的确定后不得变更，但是经对方同意的除外。
第516条第二款：可选择的标的发生不能履行情形的，享有选择权的当事人不得选择不能履行的标的，但是该不能履行的情形是由对方造成的除外。
单一之债与多数人之债
债的种类
按份债务
对外。债务人按照确定份额对债权人负担债务，超出其份额的部分，债务人对债权人无清偿义务，对债务人求偿不能的风险，由债权人承担。
对内。债务人彼此间无分摊请求权。
对外份额的确定。1.因合同负担的按份债务，按当事人的约定确定；2.因侵权负担的按份债务，根据侵权人的过错程度与原因力大小确定；3.因其他法定原因负担按份债务的，依照法律规定确定。4.按份债务人的份额难以确定的，视为份额相同。
连带债务
连带债务的概念与特点
对外。每一债务人对债权均负有清偿全部债务的义务。
对内。每一债务人仅就自己的份额承担最终责任。
对内份额确定。1.有约定按约定；没有约定的，按照法律规定确定；连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。
连带债务人之间的“分摊请求权”
第519条第二款：实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权的抗辩，可以向该债务人主张。
第519条第三款：被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。
追偿权请求权。任一债务人对外承担责任超过自己份额，就超过部分，均有权按照内部份额比例向其他连带债务人追偿。
代为请求权。实际承担债务“超出自己份额”的连带债务人，“法定承受”债权人的债权以及相应的从权利（抵押权、质权和保证债权），但是不得损害债权人的利益。
“二次分摊请求权”。实际承担债务“超过自己份额”的连带债务人，向其他连带债务人请求分摊（追偿）时，被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。
不真正连带债务
不真正连带债务的概念与特点
不真正连带债务：债务人为两个以上，共同对债权人负担同一债务，债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务，但仅有一个债务人就全部债务承担最终责任。
对外。每一个债务人对债权人均负有清偿全部债务的义务。
对内。只有一个债务人对全部债务承担最终责任；其他只对外承担中间责任，不对内承担最终责任。
不真正连带责任的类型
产品责任、医疗产品、因第三人的过错污染环境、破坏生态、因第三人过错导致饲养的动物致人损害。
补充责任
补充责任的概念与特点
补充责任：两个以上的债务人就同一债务共同对债权人承担责任，但对外先由第一顺位的责任人承担责任，仅在第一顺位的责任人无力赔偿时，才由第二顺位的责任人补充承担。
具有顺位利益。
过错责任。
与其过错相应的补充责任。
不承担最终责任。承担补充责任，有权向第一顺位的责任人追偿。
补充责任的类型
违反安保义务。
在学校因第三人侵权。
债的移转
债的移转的类型
法定移转：代为求偿权、概括继承、买卖不破租赁、房屋租赁合同承租人合同地位的法定承受、企业合并、分立。
约定移转：债权转让、债务承担、约定概括承受。
债的法定移转
概括继承
第1159条：分割遗产，应当清偿被继承人依法应当概括的税款和债务；但是，应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产。
第1161条第一款：继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。
第1161条第二款：继承人放弃继承，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负清偿责任。
因法人合并、分立发生的债权债务的法定承受
第67条第一款：法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。
第67条第二款：法人分立的，其权利和义务由分立之后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。
债权转让
第545条第一款：债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：1.根据债权性质不得转让；2.按照当事人约定不得转让；3.依照法律规定不得转让。
第545条第二款：当事人约定非金钱债务不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债务不得转让的，不得对抗第三人。
第546条第一款：债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。
第546条第二款：债权转让的通知 不得撤销，但是经受让人同意的除外。
债权转让的要件
根据债权性质不得转让：债权转让将导致债务人的给付内容完全变更；专为特定债权人利益成立的债权；基于对特定债权人的人身信任而成立的债权；请求债务人竞业禁止等不作为债权。
按照当事人约定不得转让。
依照法律规定不得转让：赡养费请求权、抚养费请求权。
与债权转让相伴随的法律效果
被转让债权发生诉讼时效中断。
第548条：债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩（实体与诉讼），可以向受让人主张。
第550条：因债权转让增加的履行费用，由让与人负担。
从权利随同转移（具有专属性的从权利除外）第547条第一款。
第547条第二款：受让人取得从权利不因该从权利未办理移转登记手续或者未移转占有而受影响。
债务人可以对受让人刑事第549条规定的“撤销权”
债权转让与保证责任的存续
第696条第一款：债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。
第696条第二款：保证人与债权人约定禁止债权人转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不在承担保证责任。
债务人对债权受让人的抵消权
第549条：有下列情形之一的，债务人可以向受让人主张抵消：1.债务人接到债权转让通知时，债务人可以对让与人享有债权，且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期；2.债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生。
特殊表现：1.不要求抵消人与被抵消人“互负债务”；2.不要求主动债权已经到期。
债权的多重转让
债权多重转让的重要规则
债权转让无善意取得的问题。先让与人取得债权
让与通知达到债务人时，债权让与对债务人发生效力。
表见让与规则。债权人将债权让与第三人的事实通知债务人后，即使让与并未发生或者该让与无效，债务人基于对让与通知的信赖而向该第三人所为的履行仍有效。
免责的债务承担
第551条第一款：债务人将债务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。
免责的债务承担的要件
未经债权人同意的免责的债务承担，协议仍有效。
免责的债务承担的法律效果
原债务人相应免除债务。
被承担之债务发生诉讼时效中断。
第391条：第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不在承担相应的担保责任。
第697条第一款：债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。
抗辩的援用。第553条：债务人转让债务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。原债务人对债权人享有债权的，新债务人不得向债权人主张抵消。
并存的债务承担
第552条：第三人与债务人约定加入债务并通知债务人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带责任。
并存的债务承担的要件
第三人与债务约定加入债务的，须“通知”债权人。
第三人向债权人表示愿意加入债务的，债权人未在合理期限内明确拒绝，成立并存的债务承担。
并存的债务承担的法律效果
第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带责任。
第697条第二款：第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。
合同权利义务的约定概括承受
第555条：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中权利和义务一并转让给第三人。
《旅游纠纷规定》第11条：在旅游行程开始前的合理期间内，旅游者将其在旅游合同中的权利义务概括转让给第三人的，无须经合同对方当事人同意。
债的消灭
清偿
第三人代为清偿的构成要件
债务的性质允许第三人代为清偿。
债权人与债务人无相反约定。
债权人未拒绝第三人代为清偿。
第三人代为清偿的类型
有法律利害关系的第三人：连带债务人、保证人、物上保证人、保证物的受让人、合法转租中的次承租人。
区别
债权人“能否拒绝”不同。1.无法律上的利害关系，债权人有权拒绝其代为清偿；2.有法律上利害关系，债权人不得拒绝代为清偿。
有无“代位求偿权”不同。1.无法律利害关系，可以向债务人追偿，但是无代位求偿权，不能取得债权的从权利（抵押、质押、保证）。2.有法律上利害关系，既可向债务人追偿，也可以代位行使原债权人的从权利。
以物抵债
“履行期届满后”达成的以物抵债协议
主要类型
债务更新
约定成立新债务，并同时消灭旧债务。
新债清偿
为清偿到期的旧债务，双方约定再成立一个新债务，新债务清偿时，新债务与旧债务同时消灭。
法律效果
新债与旧债同时并存。
基于意思自治和诚实信用，债权人原则上应请求债务人履行新债，新债被清偿时，新债与旧债一并消灭。
若债务人不履行到期的新债，因此导致债权人订立“以物抵债协议”目的不能实现，则债权人有权请求债务人履行旧债，旧债被清偿时，新债与旧债一并消灭。
以物抵债协议存在恶意串通的情形，该合同无效。
以物抵债协议存在“以不合理的低价转让财产”，并因此损害其他债权人的合法权益，并且债务人主观上为恶意，债权人可以主张撤销权。
债的更改一般需要有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人与债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质上一般应当为新债清偿。
“履行期届满前”达成的以物抵债的协议
法律效果：约定成立新债务，并同时消灭旧债务。
法律效果同上
让与担保
具有物权效力，只能对担保物拍卖、变卖、折价的方式清偿，须进行清算。流质契约条款无效。
后让与担保
只具有债的效力，只能对担保物拍卖、变卖、折价的方式清偿，须进行清算。流质契约条款无效。
法定抵消
法定抵消的成立条件
积极条件
原则上双方互负债务。例外：1.第549条的债权转让中债务人对债权受让人的抵消；2.在保证中，债权人请求保证人承担保证责任时，保证人可以就主债务人对债权人所享有的债权主张抵消担保债务。
双方债务的给付种类、品质相同。
主动债权已届清偿期（被动债务无须到期）。
消极条件
性质上不得抵消的。（1.不作为债务、提供劳务的债务。2.具有专属性的债务，如抚恤金、退休金、抚养费债务。3.因“故意”侵权发生的债务，侵权人不得主张抵消，受害人可以主张抵消。4.约定应向第三人为给付的债务。第三人请求债务人向第三人履行的，债务人也不得以第三人对自己负有债务而主张抵消。）
法律规定不得抵消的。
当事人约定不得抵消的。
法定抵消的行使
《合同法解释（二）》第24条：抵消相对人的异议期间。对于债务抵消虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在债务抵消通知到达之日起90日以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。
法定抵消具有“溯及力”
双方互付的债务不是与“抵消通知到达对方之时”消灭，而是溯及“主张抵消之人”享有法定抵消权之时消灭。
溯及自抵消适状时，因抵消而消灭的债务不再发生支付利息的债务。
溯及自抵消适状时，因抵消而消灭的债务不发生债务迟延履行的责任。
溯及自抵消适状时，债务发生的变化，对抵消权的行使不产生影响。
主动债权诉讼时效期间经过与法定抵消
在主动债权之债权人享有法定撤销权“之前”，主动债权诉讼时效期间经过的，主动债权人无权通知对方抵消。
在主动债权之债权人享有法定抵消权“之后”，因主动债权人怠于行使权利，致使主动债权诉讼时效期间经过的，此后，主动债权人仍享有抵消权，有权通知对方抵消。
提存
提存的条件
第570条第一款：有下列情形之一的，难以履行债务时，债务人可以将标的物提存
债权人无正当理由拒绝受领。
债权人下落不明。
债权人死亡未确定继承人、遗产管理人、或者丧失民事行为能力未确定监护人。
法律规定的其他情形。
提存的法律效果
第571条第一款：债务人将标的物或者将标的物依法拍卖、变卖所得价款交付提存部门时，提存成立。
成立一个向第三人履行的保管合同，提存人系寄存人，提存机关为保管人，债权人为利益第三人。提存机关负有妥善保管的义务。若提存人另行向债权人清偿了债务，提存人对提存机关享有取回权。
对债务人的效力
第571条第二款：提存成立的，视为债务人在其提存范围内已经交付标的物。
第572条：标的物提存后，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、遗产管理人、监护人、财产代管人。债务人怠于通知的，虽不影响提存的效力，但债务人应当赔偿因怠于通知给对方造成的损失。
对债权人的效力
标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。
提存期间标的物的孳息归债权人所有。
提存费用由债权人负担。
第574条第二款：债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。但是，债权人未履行对债务人的到期债务，或者债权人向提存部门书面表示放弃领取提存物权利的，债务人负担提存费用后有权取回提存物。
免除
免除是单方法律行为，免除是无因行为。
混同
第576条：债权和债务归于一人的，债权债务终止，但是损害第三人利益的除外。
涉及第三人的利益的，不因混同而消灭。
无因管理
概念
第979条第一款：管理人没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受损失而管理他人事务的，可以请求受益人偿还因管理事务而支出的必要费用；管理人因管理事务受到损失的，可以请求受益人给予适当补充。
第979条第二款：管理事务不符合受益人真实意思表示的，管理人不享有前款规定的权利；但是，受益人的真实意思违反法律或者违背公序良俗的除外。
第980条：管理人管理事务不属于前款规定的情形，但是受益人享有管理利益的，受益人应当在其获得的利益范围内向管理人承担前条第一款规定的义务。
正当无因管理的构成要件
管理他人事务
积极条件：财产性事项、继续性事项、民事法律行为。
消极条件：违法事项、不能发生债之关系的纯粹道德、宗教行为或者好意施惠行为、依法必须由本人亲自办理的事项。
包括主观与客观上管理他人事务。
他人须为特定的人。
一个管理行为，可以同时管理了数个特定他人的事务，从而，一个管理行为，可以同时成立数个无因管理之债。
只要为了他人利益，管理人即使对本人发生误认，不妨碍就真实的本人成立无因管理。
管理行为包括事实行为与法律行为。
具有管理意思
为自己而管理他人事务，缺乏管理意思，不成立无因管理。
为他人利益，兼为自己利益，仍可在为他人利益范围内成立无因管理。
就事务的管理，管理人无法定义务和约定义务
管理人误以为具有义务，并因此管理他人事务的，欠缺管理意思，不成立无因管理。
事务的管理，客观上有利于本人，并且不违反本人明示或者可得推知的意思
管理事务在客观上加以判断之本人应有的意思。
管理行为违反本人意思仍可成立正当无因管理的例外情形
为本人尽公益上的义务。
为本人履行法定抚养义务。
本人之意思违反公共秩序或者善良风俗。
正当无因管理的法律效果
管理人的义务：适当管理的义务
第981条：管理人管理他人事务，应当采取有利于受益人的方法。中断管理对受益人不利的，无正当理由不得中断。
管理人为免除本人生命、身体或财产上之急迫危险而为事务之管理，对于因其管理所生的损害，除有故意或者重大过失外，不承担赔偿责任。
管理人的义务：通知义务
第982条：管理人管理他人事务，能够通知受益人的，应当及时通知受益人，管理的事务不需要紧急处理的，应当等待受益人的指示。
第984条：管理人管理事务经受益人事后追认的，从管理事务开始时起，适用委托合同的有关规定，但是管理人另有意思表示的除外。
管理人的义务：报告、计算义务
管理人的权利
“偿还”因管理支出的必要费用及自支出时起的利息。
“偿还”因管理负担的必要债务。
“适当补偿”管理人因管理遭受的人身损害与财产损害。
管理人无报酬请求权。
不当的无因管理
构成要件
管理他人事务。
具有管理意思。
就事务的管理，管理人无法定义务和约定义务。
管理事务的承担，不利于本人或者违反本人明示或可得推知的意思。
不当得利
类型
权益侵害型不当得利、支出费用型不当得利、求偿型不当得利、给付型不当得利。
不当得利的构成要件
一方获得利益。
一方受有损失。
获得利益与受到损失之间具有因果关系。
获得利益没有法律上的原因。
不当得利的排除情形
第985条：得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益，但是有下列情形之一的除外。1.为履行道德义务进行的给付；2.债务到期之前的清偿；明知无给付义务而进行的债务清偿。
因不法原因而给付的应当排除不当得利返还请求权。
其他排除情形
强迫交易：受损人因其行为使受益人有利益，但违反了受益人的意思，不符合其经济计划的情形。
反射利益：一方虽因一定的行为或事实而受益，但并未致他方损害的情形。
非财产性受益。不当得利属于债法的范畴，仅特征财产性利益关系，故无法律上原因而受有非财产性利益，不成立不当得利。
不当得利之债的内容
不当得利返还请求权的客体
原物存在的返还原物；原物不存在的，折价返还；原物毁损后存在代位物（如保险金、赔偿金）的，应返还原物的代位物。
所受利益依其性质不得返还的，应当返还其价额。
原物的用益，包括原物的孳息（天然孳息和法定孳息）以及使用利益（居住房屋、使用汽车）。
基于权利的取得，原物为债权时，其所受的清偿；原物为所有权时，其中所发现的埋藏物；无法律上原因取得彩票中的奖金；
原物的代偿物：如原物因毁损，由第三人取得的损害赔偿或保险金，及因被征收而取得的补偿费等。
得利少于损失时，返还的数额以得利的为准；得利大于损失时，返还的数额以损失为准。而对于侵权人获利的部分可以类推使用不当无因管理。
不当得利返还的范围
善意得利人（得利时，不知其所受利益无法律上原因，有无过失在所不问）
仅对“受返还请求之时”尚存之“现存利益”负返还义务，其“所受利益已不存在”的，免负返还或偿还价额之责任。
恶意得利人（得利时，知其所受利益无法律上的原因）
须返还全部所受利益，对“返还请求之时”已经不存在的利益亦负返还义务。
得利人在取得利益是为善意，随后变更为恶意的，其返还范围应为恶意开始之时存在的利益为准。
所受利益不存在：1.所受之利益因毁损、灭失、被盗、遗失或其他类似事由不能返还；2.将所受利益赠与他人，原则上属于所受利益已经不存在。
不当得利由第三人无偿取得时的返还义务
善意的受益人
善意受益人就无偿让与第三人的部分不负返还义务；若是有偿让与，则现存利益仍存在，受益人仍负返还不当得利的义务。
第三人在受益人免除返还责任的限度内对受损人负有返还的责任。
恶意的受益人
恶意受益人的返还义务不因此而受影响。
受害人享有选择权，亦可要求第三人负担返还义务。
债的担保—保证
保证的概念与特征
保证的概念
第681条：保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。
债权人对保证人仅享有“保证债权”，债权人对保证人的任何特定财产并不享有优先受偿权。
保证债务
代为履行、赔偿责任（《担保法解释》第26条：债务人未履行专款专用义务，但专款专用的义务具有专属性，债权人不能请求保证人承担代为履行的责任，有权请求保证人对损失的资金承担补充赔偿责任。）
保证责任的范围
无限保证：第691条：未约定保证范围或者约定不明确的，保证人应当对全部主债务承担保证责任，即保证人须对主债务及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用承担保证责任。
有限保证：保证人与债权人对保证范围有明确约定的，保证人仅对约定范围内的债务承担担保责任。
成立保证合同的方式
单独订立书面保证合同。
主合同有保证条款，保证人在主合同上签名、盖章或者摁指印。
主合同虽无保证条款，保证人在主合同上以保证人身份签名、盖章或者摁指印。
第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议。
保证人资格的限制
第683条第一款：机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
第683条第二款：以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。
保证的从属性
保证债务从属性概述
成立上的从属性。
效力上的从属性。
内容与范围上的从属性。保证债务小于或者等于债务。
消灭上的从属性。
移转上的从属性。
效力上的从属性
原则
第682条第一款：保证合同时主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。
第682条第二款：保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《担保法解释》第8条：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不超过债务人不能清偿部分的三分之一。
例外
《九民纪要》第54条：金融机构出具的独立保函，即使主合同无效，保证合同的效力也不因此受影响，保证人仍应按保证合同承担保证责任。
独立保函的独立性不是绝对的，若存在债权人欺诈或者滥用权力的，例外允许保证人援引主债务人对债权人的抗辩。
非金融机构出具的独立保函，排除保证合同从属性的“约定部分无效”。若主合同有效。则保证合同有效。主合同无效，保证合同无效，适用保证人有无过错，上诉情形判断。
内容与范围上的从属性
第695条第一款：债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
第695条第二款：债权人与债务人对住债权债务合同履行期限作了变更，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。
主债务人对债权人的抗辩，保证人有权“援用”。
移转上的从属性
第696条第一款：债权人转让全部或者部分债权，为通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。
第696条第二款：保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不在承担保证责任。
第697条第一款：债权人未经保证人书面同意，允许债务人移转全部或者部分债务，保证人对未经其同意移转的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。
第697条第二款：第三人加入债务，保证人的保证责任不受影响。
保证方式
一般保证
一般保证的概念与特征
成立情形
明确约定保证方式为一般保证。
第686条第二款：当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担责任。
一般保证人丧失先诉抗辩权的情形
债务人下落不明，且无财产可供执行。
人民法院已经受理债务人破产案件。
债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力。
保证人以书面方式放弃先诉抗辩权。
一般保证人的特别免责事由
第698条：一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。
连带保证
第688条第一款：当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
保证人的诉讼地位
一般保证：可以只列债务人为被告；只列保证人为被告的，应当增加债务人；应当将债务人与保证人为共同被告。
连带保证：可以只起诉保证人；可以只起诉债务人；也可以起诉保证人和保证人。
共同保证
按份共同保证
第699条：同一债务有两个以上保证人的，每一个保证人均与债权人约定了其承担保证责任的“份额”，成立按份共同保证。
效力
超出约定份额的部分，保证人对债权人无保证责任。
保证人之间无内部关系。
保证人承担保证责任后，只能向债务人追偿，无权请求其他保证人分摊。
连带共同保证
第699条：同一债务有两个以上保证人的，每一个保证人均未予债权人约定其承担保证责任的“份额”，成立连带共同保证。
保证人之间内部关系：有约定，按约定；没有约定的，份额均等。
《担保法解释》第20条第二款：某一连带共同保证人承担保证责任后，行使追偿权有顺序限制；1.应当先向债务人全额追偿；2.向债务人不能清偿的部分，再向其他连带共同保证人按内部份额追偿。
保证期间
第693条第一款：一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。
第693条第二款：连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。
保证期间长度的确定
有约定
有明确约定的，按约定。
第692条第二款：约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，设为对保证期间没有约定。
《担保法解释》第32条第二款：约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为至等类似内容的，视为对保证期间约定不明。
无约定
保证人与债权人就保证期间没有约定或者约定不明确的，无论一般保证或者连带保证，保证期间均为六个月。
自主债务履行期限届满之日起计算。
对住债务履行期限没有约定或者约定不明确的，自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。
债务人被宣告破产的，自破产程序终结之日起计算。
保证债务的诉讼时效期间
第694条第一款：一般保证人的债权人在保证期间届满前对保证人提起诉讼或者仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日（先诉抗辩权消灭）起，开始计算保证债务的诉讼时效。
第694条第二款：连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
保证责任受三重时间上的限制
保证期间经过，保证人对债权人的保证责任消灭。
保证债务诉讼时效期间
保证人债务诉讼时效经过，保证债务虽不因此消灭，但债权人请求保证人承担保证责任时，保证人可以主张保证债务诉讼时效经过的抗辩权，拒绝承担保证责任。
主债务诉讼时效期间
保证人均可“援用”主债务时效经过的抗辩权，拒绝承担担保责任。
保证人对债权人的抗辩权
保证人可对债权人主张的抗辩
保证人作为保障债务的债务人对债权人享有的自己的抗辩。
保证人可以援用主债务的抗辩，即债务人对债权人的抗辩，但专属于债务人的抗辩除外。
保证人有权“援用”债务人对债权人的抗辩
第701条：保证人可以主张债务人对债权人的抗辩，债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。
第702条：债务人对债权人享有抵消权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。
保证人的抗辩与保证人的追偿权
若债务人已经债权人主张了抗辩权，则保证人必须援用债务人的抗辩权，拒绝就超出主债务范围的部分承担保证责任。否则，若保证人未援用债务人的抗辩权并承担保证责任的，就超出主债务的部分，保证人对债务人无追偿权。
若债务人放弃对债权人的抗辩权，保证人仍可以援用债务人放弃的抗辩权。但是，若保证人未援用债务人放弃的抗辩权并承担责任的，保证人对债务人的追偿权不受影响。
若债务人对债权人不享有抗辩权或者债务人放弃对债权人的抗辩权，保证人放弃自己对债权人的抗辩承担保证责任的，保证人对债务人的追偿权不受影响。
保证人对债务的追偿权
第700条：保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。
追偿权的行使
保证人可以诉讼或者诉讼以外的请求方式对债务人追偿。
债务人破产的，保证人有权申报破产债权，参与破产财产的分配。
追偿权的诉讼时效为3年。
保证人享有“代为请求权”
保证人对于超出自己的保证责任的范围，代替债权人位置享有向其他担保（物，如抵押权）追偿。但是保证人享有的部分抵押权不得优先于债权人本身享有的部分抵押权。
保证人对债务追偿权的预先行使
保证人承担保证责任前，债务人破产，债权人未申报债权的，尚未承担保证责任的保证人可预先行使追偿权，有权申报破产债权，参与破产财产的分配。
债的担保—定金
定金的类型与特征
违约定金
立约定金
成约定金
解除定金
《担保法解释》第117条：定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除合同。
特征
定金合同为从合同。
定金合同为实践合同
第586条第一款：定金合同自实际支付定金时成立。
第586条第二款：实际支付的定金数额多余或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。
定金合同具有双重担保性。
定金具有预先支付性
第587条：债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。
定金属于金钱担保，既不是人保，也不是物保。
违约定金的特点
文义性
当事人须在定金合同中注明“定金”字样或者约定“定金罚则”，才能成立定金合同。二者必居其一，否则不成立定金合同。
限额性
第586条第二款：定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。
违约定金的效力
定金罚则的“典型适用”
构成要件：主合同有效、定金合同有效、义务人根本违约、不存在不可抗力等抗辩事由。
罚则内容
给付定金一方根本违约的，无权要求返还定金。
收受定金的一方根本违约的，应当双倍返还定金。
定金罚则的“非典型适用”
《担保法解释》第120条第二款：当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
不适用定金罚则的情形
因不可抗力不履行合同义务。
因意外事件不履行合同义务。
双方违约的。
定金与补偿性违约金、补偿性损害赔偿
第588条第一款：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择使用违约金或者定金条款。
第588条第二款：定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。
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