三国法
2021-08-01 17:39:07 0 举报AI智能生成
国际公法、国际私法、国际经济法
作者其他创作
大纲/内容
三国法
国际公法
国际法导论
国际法的渊源
主要渊源
国际条约：只约束国际法主体、成文化
国际习惯：最古老渊源：反复实际+各国认可、约束所有国际法主体、非成文化。
一般法律原则：各国法律体系所共有：约束事由国际法主体、补缺作用、非成文化。
非渊源
国际法司法判例、各国权威学说、国际组织决议（联合国安理会决议）
国际法的主体
主权国家、政府间国际组织（联合国、WTO）和正在争取独立的民族解放组织。个人、法人不是国际法的主体
国际法在国内的适用
民商事直接适用，知识产权的除外。
平行适用，相互补充
《维也纳外交/领事公约》与国内《外交/领事特权与豁免条例》
国际法的基本原则
国家主权平等原则
不干涉内政原则
内政：不限于领土
干涉：国家或者政府间国际组织直接或者间接干涉。
不适用武力威胁或武力原则
行使自卫权：正在遭受攻击+必要性+相称性
联合国安理会授权。
民族自决原则
“独立权”只适用于殖民地民族，反对民族分裂主义。
和平解决国际争端原则
一国内政可使用武力，但不得违背强行法规则。
善意履行国际义务原则
国家的“保护责任”条件：本国政府，其不愿或不能保护时才使用；保护责任仅限于（灭绝种族罪、战争罪、族裔清洗罪、危害人类罪），且要适当；涉及武力要有安理会授权。
条约法
条约的构成
条约的有效要件
国际法主体+自愿+不违反国际强行法
缔约代表的形式缔约权（全权证书）
不需全权证书：国家元首、政府首脑、外交部长、使馆馆长、派驻国际组织代表。
我国：以国家或中央政府名义缔结的，代表由外交部或国务院有关部门委派，全权证书有总理或者外交部长签署；以政府名义缔结的，代表由部门首长委派并签署授权证书，部门首长签署以本部门名义缔结的协定，各方约定出具全权证书，由总理或外交部长签署。
条约并不要求必须采用书面形式。
条约的登记
任何会员国缔结的一切条约应尽速在联合国秘书处登记，并由秘书处公布；未经登记的条约不得在联合国机关援引，但未经登记的条约本身的法律效力并不受影响；我国缔结的条约和协定由外交部按照《联合国宪章》的有关规定向联合国秘书处登记。
对条约的批准、接受与加入的规定
全国人大常委会决定：条约的批准、多边条约和重要协定的加入。
国务院决定：条约的接受、除多边条约和重要协定之外的多边条约和协定的加入。
条约的批准书由主席签署；接受书与加入书均由外交部长签署。
条约的保留
条约保留的条件：单方声明+尚未对本国生效前作出。
不得提出保留的情形：明示禁止；保留违反条约宗旨；只准许特定保留且不在准许范围内。
条约保留只存在于开放式多边公约，条约保留与条约本身效力无关。
并非所有的条约都可以提出保留。
条约对第三国的效力
为第三国创设义务，第三国书面+明示接受。
为第三国创设权利，不反对即有效。
条约的解释
善意解释的理解
原则上应作有效解释
若第三方解释，要求中立；若缔约国解释，应作有利于对方或不利于己方的解释。
条约的终止和暂停实施
条约终止无溯及力
条约的修订
条约修订是同一条约，条约冲突是指前后两个条约。
拒绝接受修订案的国家不代表退约。
在拒绝接受修订案的国家与条约当事国之间，适用未修订的条约。
国际法律责任
国家的基本权利
管辖权
属地管辖权
领土内（一国驻外使领馆、船旗国的船舶、航空器登记国的航空器并非登记国领土）
属人管辖权
国籍（加害人国籍国对加害人的管辖，也包括受害人国籍国对受害人的保护（外交保护））
保护性管辖权
外国人+域外行为+侵犯该国或其公民重大利益。
普遍管辖权
本国领土或不属于任何国家管辖的区域。
国家主权豁免
绝对豁免
国家行为（不包括国有企业的行为）不受他国国内法院管辖
国家豁免权的放弃
国家豁免权的放弃：主观自愿+一案一放弃+明示表示。
放弃方式：明示和默示（国家进行实质性应诉）
此种放弃不等于放弃了执行豁免（管执分离原则）
国际法上的承认
对象：新国家、新政府、交战和叛乱团体
形式：明示和默示（建立正式的外交、领事关系；缔结正式的政治性条约；投票支持其参加仅对国家开放的政府间国际组织）
国家承认和政府承认的区别在于是否涉及领土变更。
国际法上的继承
条约：先依约定；领土+非身份性、继承；身份或者政治性，不继承。
债务
国家债务（国家借给国家）、地方化债务（国家借地方用）
不继承的债：地方债务、国家对私人之债，恶债。
联合国
秘书长选举：安理会推荐（实质性事项）+大会简易通过，5年可连选连任。
国际法院法官选拔：大会2/3通过+安理会9票通过（程序性事项），9年可连任。
安理会对程序性事项没有一票否决权，对实质性事项有一票否决权。
实质性事项：和平安全、规则的制定、推荐秘书长、吸纳新会员、中止会员国义务或者开除会员国等。
安理会对于一项和平解决的争议的决议，争端当事国的理事国不得投票，但有关采取执行行动的决议，其可以投票，并且常任理事国可以行使否决权。
传统国际法律责任的构成：受害国同意+不违背强行法。
国际责任的发展：主体含个人。
外空行为：绝对责任。
核污染：营运人先行赔偿，国家补充责任。
国际法上的空间划分
领土
领土的组成部分
界河：不得在对方一侧靠泊，只可在本国一侧捕鱼，不得使河水枯竭、泛滥、改道，修建工程设施要许可。
多国河流与国际河流：共同点为主权归属流经国。
海洋法
无需通知、除不可抗力和海难救助，须连续不停、迅速通过
海洋水域
内海
基线以内，领土，完全主权。
领海
基线以外12海里，领土，无权受无害通过限制。
毗连区
领海以外，从基线起≤24海里，无主权，特定事项管制权：海关、财政、移民、卫生。
专属经济区
领海以外，从基线起≤200海里，无主权，需要宣告。沿海国对自然资源的勘探开发和管辖权：拘捕，通知，担保立即释放，不得监禁或体罚。
公海
管辖权限于：海盗、非法广播、贩卖毒品、无国籍船舶。
出题点
领海的无害通过制度
通过要求：潜水艇必须“浮出水面+展示船旗”；只适用于船舶，不适用于飞机；沿海国可以指定海道或分道航行，为安全害可暂停实施。
登临权
主体：船舶和飞机。
对象：公海上的外国船舶，军舰等享有豁免权的除外。
适用情形：海岛、非法广播；船舶无国籍；虽挂外国旗或拒不展示船旗，但实与登临军舰属同一国籍。
紧追权
主体：船舶和飞机
对象：违反本国法规，从本国管辖海域向公海行使的外国船舶。
规则
始于；本国内水，领海、毗连区、专属经济区、大陆架、群岛水域；止于：他国领海。
先警告，再紧追。
在公海中可继续紧追，直至追上并依法采取措施，但必须连续不断。
国际海底区域
国家管辖范围以外的海床、洋底及底土；
“平行开发制”：保留区与合同区共同开发。
群岛水域与国际海峡
群岛水域
范围：群岛基线所包围的内水之外的海域
通过制度：无害通过制度；群岛海道通过制度（需指定类似于过境通过制度）
用于国际通行的海峡
两端连接公海或专属经济区
通过制度：过境通过制度；公海自由航行制度；无害通过制度；特别协定制度。
无害通过与过境通过
过境通过：国际通行的海峡、船舶和飞机可通行、不对潜艇做要求、强调“过境权”
无害通过：仅船舶、要求潜艇浮出+展示船舶（我国无害通过仅限非军用潜艇）
民用航空法
反劫机，或起诉或引渡
民用航空器在两个或者两个以上国家重复登记无效。
目前国际民航损害的责任采取了推定过错原则。
外空层法
责任制度
绝对责任：空对地或内空。
过错责任：空对外空。
前两国绝对共同责任：空——空，对地或内空
前两国过错比例责任：空——空，对外空
国际法上的个人
中国国籍制度
基本原则
中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍
国籍取得
双系血统主义为主，出生地主义为辅。
国籍丧失
自动丧失：定居外国+自愿加入或取得外国国籍
不得申请退籍：国家工作人员和现役军人。
中华人民共和国出入境管理法
普通签证：人才引进
外交保护
性质：外交保护是国家属人关系的重要体现；外交保护时国家的权利而非义务，无需以受害者请求为前提；外交保护是在国家之间进行的。
前提：保护之前，用尽当地救济；一国国民权利遭受所在国家不当行为侵害；国籍继续原则。
对双重或者多重国籍人的外交保护，由其实际国籍国行使。
外交保护的对象不仅包括自然人，还包括具有本国国籍的法人。
引渡与庇护
不引渡的情形：本国国民不引渡，不构成“双重犯罪”，“政治犯不引渡”
内部决策机关，引出：最高院指定的高院裁定，最高院复核。
可以拒绝引渡：正在进行或者准备提起刑事诉讼；由于被请求引渡人年龄、健康、人道主义原因不宜引渡。
国际法不承认域外庇护（给避难者在驻在国的使馆、领馆、军舰甚至商船内以庇护。）
国际人权法
国际社会设立的人设机构：人权理事会、人权事务委员会。
外交机关
外交机关与使领馆人员
使馆人员
一般外交人员：参赞、武馆、外交秘书、随员。
不受欢迎与不被接受；仅“外交人员”可称为“不受欢迎的人”。
必须经接受国同意才能派遣的人员；使馆馆长、武馆、领馆馆长、特别使团、不具有派遣国国籍的人员。其他人员可以直接派遣。
必须履行特殊手续才能开始的职务：使馆馆长（向接受国递交国书后开始职务），领馆馆长（由接受国向其颁发领事证书后开始职务）。其他人员到任后职务自动开始。
外交及领事特权与豁免
使馆及使馆人员特权与豁免
一般有政治职能
使馆馆舍绝对豁免，不经馆长同意绝对不可以进入
使馆馆舍及其财产不可能征收征用。
使馆邮袋绝对不可以开拆。
使馆的外交人员绝对不可以侵犯。
外交人员刑事管辖完全豁免，其他相对豁免。
外交人员免除完全的作证义务。
领馆及领馆与豁免
领馆馆舍相对豁免，特殊情况可以推定馆长同意而进入。
领馆馆舍及其财产必要时可以征用，但要给予一定补偿。
有重大理由，派遣国代表在场时领馆邮袋可以开拆。
领馆领事官员犯有严重罪刑或执行裁决时除外。
领馆官员执行职务的行为豁免，其他非职务行为不豁免。
领事官员执行职务的作证义务免除，非职务的作证义务不免除。
相同点：免税不包括间接税和遗产税；放弃自己特权与豁免时，都必须是派遣国明示放弃。
持有我国外交签证或与中国互签的国家的外交护照的人，也享有相应的外交特权与豁免。家属包括：共同生活的配偶及未成年子女。
国际争端解决
国际争端的解决方式
反报（针对合法行为）、报复（针对违法/违约）
国际争端的法律解决方法
国际常设仲裁法院
仲裁员名单4名。不限于本国国籍的人。
仲裁程序：秘密评议、多数票裁决；一裁终局；无执行；3个月内请求仲裁庭作出解释。
国际法院
法院：唯一回避的理由，就任前层参与该案件。
诉讼管辖：对人管辖（仅国家）
咨询管辖：仅联合国专门记过或者其他机构可以请求；没有法律拘束力。
战争与武装冲突法
战争的后果
战争的开始，结束，以明确的意思表示。
对作战的限制和对受难者的保护
禁止过分杀伤力的武器；禁止不分皂白的战争手段和方法；禁止改变环境的战争手段和方法；禁止背信弃义的战争手段和方法。
国际刑事法院
常设于荷兰海牙，独立于联合国。
管辖特点：补偿性管辖。
中国目前尚不是《国际刑事法院罗马规约》缔约国
国际私法
国际私法的基本理论
冲突规范=范围+系属
基本制度
识别
案件涉及两个或两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律。
反致与转致
直接反致：甲国指向乙国，乙国指向甲国
间接反致：甲国指向乙国，乙国指向丙国，丙国指向甲国。
转致：甲国指向乙国，乙国指向丙国。
我国不承认转致和反致制度。
涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。
外国法律的适用
查明机构
人民法院、仲裁机构或者行政机关
当事人选择适用外国法律的，当事人提供该国法律。
查明不能，适用中国法律。
公共秩序保留
法律的基本原则和社会公共利益，不等于具体的法律规定。
一国不能以公共秩序保留为由排除自己加入或缔结的国际条约。
法律规避
行为方式：故意改变连接点
法院可以直接使用强制性规定：劳食反外环。
规避是一种个人行为，而公共秩序保留是一种国家机关的行为。
涉外民事关系的法律适用
一般原则和经常居所地
法律适用的一般原则
法定为主、最密切联系为辅
意思自治原则
当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。
法律允许意思自治，当事人选择法律才有效，且不受实际联系原则的限制。
意思自治的最晚时间为一审法庭辩论终结前。
经常居住地的认定
连续居住1年以上且作为其生活中心的地方，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。
权利能力和行为能力的法律适用
自然人的民事权利能力和民事行为能力，适用经常居住地法律。
自然人宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。
人格权的内容，适用权利人经常居住地法律。
法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居住地，为其主营业地。
涉外代理、信托、时效和仲裁协议的法律适用
代理
当事人意思自治优先。
无协议的，代理适用代理行为地法律。被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。
信托
无协议的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。
诉讼时效
涉外民事关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系准据法。
仲裁协议
当事人意思自治优先
无协议的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。
涉外物权的法律适用
不动产物权
适用不动产所在地法律
动产物权
一般动产物权
无协议的，适用法律事实发生时所在地法律。
运输中的动产物权
无协议的，适用运输目的地法律。
船舶物权
船舶所有权
适用船舶国法律。
船舶抵押权
适用船舶国法律（船舶在光船租赁以前或光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记地的法律。）
船舶优先权
适用受理案件的法院所在地。
民用航空器
航空器所有权、抵押权
适用民用航空器国籍登记国法律。
航空器优先权
适用受理案件的法院所在地法律。
权利质权、有价证券
权利质权
适用质权设立地法律。
有价证券
适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。
涉外债权的法律适用
意思自治原则之例外
在中国境内履行的合同不允许当事人意思自治，适用中华人民共和国法律：中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同。
最密切联系原则
两类特殊合同的法律适用
涉外消费者合同
消费者合同，适用消费者经常居住地法律。
消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居住地没有从事相关经营活动的，适用产品、服务提供地法律、
涉外劳动合同
劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。
劳动派遣，可以适用劳务派出地法律。
涉外侵权的法律适用
一般侵权行为
协议优先；共同经常居所地；侵权行为地。
船舶碰撞侵权
同一国籍的船舶，不论碰撞发生在何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。
不同国籍的船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地；不同国籍的船舶在其他地方碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。
民用航空器侵权
民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法律。
民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。
侵犯人格权
通过网络或者采取其他方式侵害姓名权、肖像权等人格权，适用被侵权人经常居住地法律。
知识产权侵权
协议优先，但只能协议选择法院地法律。
被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律，或者侵权在被侵权人经常居住地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。
不当得利、无因管理之债
协议优先；共同经常居住地；不当得利、无因管理发生地。
涉外知识产权的法律适用
知识产权的转让和许可使用
协议优先，无协议的，适用《涉外民事关系法律适用法》对合同的有关规定。
知识产权的归属和内容
适用被侵权保护地法律。
知识产权的侵权责任
无协议的，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律。
商事关系的法律适用
票据债务人民事行为能力
适用本国法为一般原则。
特殊情况下适用行为地法。
票据行为
票据行为适用行为地法。
例外：支票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可适用付款地法律。
票据追索权行使期限
适用出票时法律
持票人责任
适用付款地法律
票据丧失时权利保全程序
适用付款地法律。
婚姻、家庭、继承的法律适用
涉外婚姻的法律适用
涉外结婚
结婚条件
当事人共同经常居住地法律。
共同国籍国法律。
婚姻缔结地法律
结婚手续
符合缔结地法律、一方当事人经常居住地法律或者一方国籍国法律的，均为有效。
夫妻人身、财产关系
夫妻人身关系
共同经常居所地法律。
夫妻财产关系
协议优先。
无协议的，适用共同经常居所地法律。
没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。
父母子女人身、财产关系
没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。
涉外离婚
协议离婚
无协议的，适用共同经常居住地法律。
没有共同国籍国的，适用办理离婚手续机构所在地法律。
诉讼离婚
适用法院地法律。
涉外家庭的适用
收养
收养的条件和手续
适用收养人和被收养人经常居住地法律。
收养的效力
适用收养经常居住地法律。
收养关系的解除
适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。
监护
一方当事人经常居住地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。
抚养
一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被抚养人权益的法律。
涉外继承的法律适用
法定继承
动产
被继承人死亡时经常居所地法律。
不动产
不动产所在地法律。
遗嘱继承
遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居住地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均成立。
遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居住地法律或者国籍国法律。
遗嘱行为地法律，只能遗嘱方式，不能确定遗嘱效力。
遗产管理
适用遗产所在地法律。
无人继承财产归属
适用被继承人死亡时遗产所在地法律。
国际民商事争议的解决
涉外仲裁协议的效力认定
国际商事仲裁的认定
我国法院可以依法撤销国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决，但不能撤销外国仲裁裁决，对外国仲裁裁决只能拒绝承认和执行。
我国法院撤销国内仲裁裁决的理由与撤销涉外仲裁裁决的理由不同
我国法院可以因实体问题而撤销国内仲裁裁决，但不能因实体问题撤销涉外仲裁裁决。
我国法院可以因仲裁道德问题而撤销国内仲裁裁决，但不能因仲裁员道德问题，而撤销涉外仲裁裁决。
两者都可以因程序问题而撤销。
关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定
如果人民法院对涉外裁决作出否定性结论，应当逐级上报。肯定性结论，不用上报。
区际司法协助
文书送达和域外取证
我国原则上不允许特派员取证和自行取证。
《海牙取证公约》取证途径
外国向我国取证：外国法院—司法部—最高人民法院—有关人民法院；
我国向外国取证：有关人民法院—最高人民法院—外国中央司法机关（外国驻华使领馆）—外国法院—当事人。
国际贸易私法
国际贸易术语解释通则
国际贸易术语解释则具有任意性。
从EXW术语到DDP术语，卖方责任越来越大，而买方责任越来越小。
清关消费：“卖出买进”除首尾。
将办理保险作为卖方强制性义务的只有CIF和CIP，其他的依惯例。
只有FOB、CFR、CIF在装运上船时发生风险转移，其他的均在交货时发生风险转移。
前两组（E、F）由买方安排运输，后两组（C、D）由卖方安排运输。
DAP：运到；DAT：运到+卸下；DDP：运到+卸下+完税。
贸易术语后加地名：（E、F）后加装运港；（C、D）后加目的地的港。
2020通则对2010年通则的主要修改
CIP无约定卖方应投保“一切险减除外责任”；CIF无约定卖方应投保“平安险”。
FOB、CIF、CFR的异同
FOB（装运港），交易成本，买方安排运输。
CFR（目的港），成本+运费，卖方安排运输。
CIF（目的港），成本+运费+保险，卖方安排运输。
FOB下两个充分通知的义务：买方租船后给卖方充分通知；卖方交货时给买方充分通知。
CIF下充分通知的义务：卖方交货时给买方充分通知。
1980年联合国国际货物销售合同公约
适用公约的货物销售合同
营业地原则——营业地于不同缔约国的当事人之间订立的货物销售合同。
通过冲突规范导致缔约国法律的适用的。
不适用公约的货物或销售
个人消费品、拍卖、依法令或其他令状进行的销售、有价证券、货币、船舶、飞机、气垫船、电力。
公约排除的合同
公约排除了对大部分是提供服务的合同的适用。
公约未涉及的问题
合同效力、所有权转移、卖方对货物引起的人身损害责任。
公约适用的任意性
公约调整的客体范围仅限于有形的动产；对贸易术语的选用并不能物权排除公约的适用。
国际货物买卖的风险转移
风险转移的时间
在运输途中的销售，合同成立时风险转移。
其他情况下，买方接收或货物交由买方处置时。
无单放货
海运单不是货物的物权凭证，收货人提货时无须凭海运单，而只需证明其身份。
记名提单不能转让，不记名提单不需背书，交付即可转让。
承运人应承担无单放货的责任
侵权违约竟合，无正本取货人承担连带责任。
赔偿责任的范围
赔偿额：装船时的价值+运费+保险费。
承运人不承担责任的情况
承运人依法将货交海关；被海关变卖，或被法院拍卖；记名提单托运人要求无单放货；已凭正本提货放货。
其他规定
承运人无单放货的诉讼时效为1年，适用《海商法》。
海牙规则
从海牙规则到汉堡规则，承运人责任逐渐加强。
海运承运人最低限度的义务包括船舶适航义务（开航前、开航时）、妥善管货义务。
国际货物运输保险法律制度之共同海损
共同海损的三要件：船货共同危险；有意的措施；合理的措施。
共同海损的牺牲人同时也是受益人，也应一起参与分配。
平安险也赔偿共同海损的损失，所以只要是共同海损，则所有基本险都要赔。
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