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知识产权《著作权+专利权+商标权+广义产权》全面解析

2024-09-20 12:11:53   1  举报

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全面解析知识产权《著作权+专利权+商标权+广义产权》，工作实际应用

知识产权

专利权

著作权

商标权

广义产权

作者其他创作

大纲/内容

普性知识

定义

知识产权：指人们对于自己治理创造的成果、工商业标记依法享有的专利权利。 权利客体：主要解决哪些事务可以得到著作权、专利权、商标权； 权利主体：主要解决那些人可以得到著作权、专利权、商标权

知识产权相应业务

代理、复审、无效、诉讼

例如：专利代理、商标代理、专利无效、商标诉讼

知识产权特征

（1）无形性 （2）专有性/独有性 （3）地域性 （4）期限性

知识产权分类

狭义

著作权/版权 （与邻接权）

（1）狭义：对作品的权利 （2）广义：狭义以外，还包括邻接权，指作品的传播者拥有的一系列权利

期限性：作者终生加死后50年

专利权

定义：对于发明创造拥有的禁止他人随便使用的权利。

期限性：发明专利20年、实用新型10年

商标

定义：是区分商品不同来源的标志，也具有了品质保障的功能。

广义

商业秘密

定义：指不为公众所知悉，具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。

商业秘密构成条件：

秘密性、价值性、保密性

侵犯商业秘密的行为：

经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密 A. 以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密; B.披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密 C.违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。 D.教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。 经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。 第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。 反向工程不侵犯商业秘密。

侵犯商业秘密的法律责任：

民事责任、行政责任、刑事责任

植物新品种权

集成电路布图设计/拓扑图设计权

商号

商号是企业名称的一部分、一定是汉字。完整企业名称=地域+商号+所属行业+组织形式；

地理标志

可以注册为集体商标和证明商标

知识产权的共性问题

1）国民待遇原则

（2）知识产权许可：

●许可并不转移知识产权所有权、被许可方获得的仅是使用权。 ●分为独占许可、排他许可、和普通许可。 ●三种许可的被许可方的诉讼权利不同：       独占许可合同的被许可人可以单独向人民法院提起诉讼;       排他许可合同的被许可人可以和知识产权权利人共同起诉，也可以在权利人不起诉的情况下，自行提起诉讼;       普通许可合同的被许可人经权利人明确授权，可以提起诉讼。 ●关于商标许可还须注意:许可方有义务监督被许可方产品质量，可以抽查，如果被许可方产品质量不合格，许可方有权禁止被许可方继续使用。

（3）知识产权损害赔偿的确定：

（4）知识产权的诉讼时效：

诉讼时效：三年。自知识产权人知道或者应当知道侵权行为以及侵权人之日起计算。

（5）知识产权的诉讼管辖：

（6）知识产权的权利冲突：

遵循保护在先权利原则

（7）善意侵权

专利、商标：不承担损坏赔偿责任； 著作权：过错推定原则；

（8）知识产权的诉前措施

诉前禁令：诉前禁令是知识产权法的特色，在法院并没有经过正式审理认定侵权的情况下就要求被告方停止有关行为。 财产保全： 证据保全：

著作权法

著作权的客体

著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。 同作者就同一题材(比如同一历史人物、同一历史事件等)创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。

作品的种类

（1）文字作品 （2）口述作品；例如演说、授课、法庭辩论 （3）音乐作品 （4）戏剧作品 （5）曲艺作品 （6）舞蹈作品 （7）杂技艺术作品 （8）美术作品          ●作品原件所有权的转移，不改变作品著作权的归属，但美术、摄影作品原件的展览权由原件所有人享有。          ●作者将未发表的美术、摄影作品的原件所有权转让给他人，受让人展览该原件不构成对作者发表权的侵犯。 （9）建筑作品 （10）摄影作品 （11）视听作品：是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品;包括电影作品、电视剧作品等 （12）图形作品 （13）模型作品 （14）计算机软件 （15）符合作品特征的其他智力成果

著作权法不予保护的对象

（1）官方文件。 （2）单纯事实消息。 （3）历法、通用数表、通用表格和公式。   强制性标准是具有法规性质的技术性规范，不享有著作权;推荐性标准不属于法规性质的技术性规范，属于著作权法保护的范围

著作权的主体

由法人或者非法人组织主持，代表法人或者非法人组织意志创作，并由法人或者非法人组织承担责任的作品，法人或者非法人组织视为作者。 关于作者的认定:如无相反证明，在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织为作者。

作品

职务作品：

●自然人为完成法人或者非法人组织工作任务所创作的作品是职务作品，这里的工作任务是指自然人在该法人或者该组织中应当履行的职责。 ●职务作品的著作权原则上归作者，单位在业务范围内有优先使用权; 两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用相同的方式使用该作品;两年内，经过单位同意而许可第三人使用该作品所得收益在单位和作者之间分配。 ●主要是利用单位的物质技术条件创作，并由单位承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、示意图、计算机软件等职务作品以及报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台的工作人员创作的职务作品的著作权归单位，作者保留署名权，这里的物质技术条件是指该法人或者该组织为自然人完成创作专门提供的资金、设备或者资料。

与职务发明的对比:与职务作品的权利归属正好相反，职务发明其专利权都是归属于单位，发明人保留一个署名权，当然还有获得奖励和报酬权。

委托作品（例如摄影作品）：

●受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利:双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。 ●传记作品：当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，当事人对著作权权属有约定的，依其约定;没有约定的，著作权归该特定人物享有，执笔人或整理人对作品完成付出劳动的，著作权人可以向其支付适当的报酬。 ●报告、讲话稿:由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，著作权归报告人或者讲话人享有。著作权人可以支付执笔人适当的报酬。

合作作品

●两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。 ●合作作品的著作权由合作作者通过协商一致行使;不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。 ●合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。

与发明对比：两人合作创作的小说，其中一人愿意发表，另外一人不愿意发表，那么能否发表?答案是肯定的。 但是，在专利法中合作发明的规定正好相反，两人合作搞出的发明创造，一人愿意申请专利而另一人不愿意申请专利的，不能申请专利。

演绎作品的归属

演绎作品即改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。

汇编作品的归属

汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的类据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权

视听作品归制片人

●视听作品归制片人视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合同获得报酬。 ●前款规定以外的视听作品的著作权归属由当事人约定;没有约定或者约定不明确的，由制作者享有但作者享有署名权和获得报酬的权利。 ●视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。

作者身份不明的作品的归属

由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权

著作权集体管理

定义：著作权集体管理组织，是指为权利人的利益依法设立，根据权利人授权、对权利人的著作权或者与著作权有关的权利进行集体管理的社会团体。著作权集体管理组织是非营利法人。 目前我国的著作权集体管理组织有中国音乐著作权协会、中国音像集体管理协会、中国文字著作权协会、中国摄影著作权协会、中国电影著作权协会等

●著作权法规定的表演权、放映权、广播权、出租权、信息网络传播权、复制权等权利人自己难以有效行使的权利，可以由著作权集体管理组织进行集体管理。 ●著作权集体管理组织被授权后，可以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁、调解活动。 ●著作权集体管理组织应当根据下列因素制定使用费收取标准:(一)使用作品、录音录像制品等的时间、方式和地域范围;(二)权利的种类;(三)订立许可使用合同和收取使用费工作的繁简程度

著作权集体管理，是指著作权集体管理组织经权利人授权，集中行使权利人的有关权利并以自己的名义进行的下列活动 (一)与使用者订立著作权或者与著作权有关的权利许可使用合同， (二)向使用者收取使用费; (三)向权利人转付使用费; (四)进行涉及著作权或者与著作权有关的]权利的诉讼、仲裁、调解等。

著作权的内容

（1）著作权人身权

(1)发表权，即决定作品是否公之于众的权利，公之于众，是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成条件;作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使;没有继承人又无人受遗赠的由作品原件的所有人行使。 (2)署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。 (3)修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利。 (4)保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。

（2）著作财产权

（1）使用权

使用权 (1)复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录作翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利；著作权中的复制其含义要比日常理解广得多。 (2)发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供品的原件或者复制件的权利，发行这个词比较专业化一点，其实就是出售或赠与。 (3)出租权，即有偿许可他人临时使用视听作品（表演、音像制品等）、计算机软件的原件或者复制件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。 (4)展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利。 (5)表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。表演权中的“表演”主要包括活表演和机械表演。 (6)放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备么开再现美术、摄影、视听作品等的权利。 (7)广播权，即以有线或者无线方式公开传播或老转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括信息网络传播权。 (8)信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。现在是网络时代，非常多的著作权侵权行为发生在网上，大家应该总结拥有信息网络传播权的主体应该是著作权人、表演者、录音录像制作者，之前广播组织没有信息网络传播权，在2020年著作权法修订时增加了广播组织的信息网络传播权。 (9)摄制权，即以摄制视听作品的方法将作品固定在载体上的权利;著作权人许可他人将其作品摄制成电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的，视为已同意对其作品进行必要的改动，但是这种改动不得歪曲篡改原作品。 (10)改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。     ●修改权与改编权的区别:修改权是著作人身权，修改是局部修改，修改完之后还是原作品;改编权是著作财产权，改编是一种实质性的、全局性的修改，改编完之后形成一部不同于原作品的新作品。 (11)翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利。 (12)汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利。

（2）许可使用权:著作权人可以许可他人行使著作财产权。许可使用合同中著作权人未明确许可的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。 （3）转让权:著作权人可以全部或者部分转让著作财产权。转让合同中著作权人未明确转让的权利未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。 （4）获得报酬权:著作权人可以通过许可或转让著作财产权而获得报酬。 （5）关于技术措施:技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。为了保护著作权和邻接权，权利人可以采取技术措施。 （6）关于权利管理电子信息:权利管理电子信息，是指说明作品及其作者、表演及其表演者、录音录像制品及其制作者的信息，作品、表演、录音录像制品权利人的信息和使用条件的信息，以及表示上述信息的数字或者代码。

著作权的质押

著作权中的财产权可以质押。著作权质押是指债务人或者第三人依法将其著作权中的财产权出质，将该财产权作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产权折价或者以拍卖、变卖该财产权的价款优先受偿。前述债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人。

邻接权

狭义著作权仅指著作权人对于其作品享有的一系列人身权和财产权; 广义著作权则除了狭义著作权之外还包括表演者权、录音录像制作者权、广播组织权和版式设计权，后面这些权利称为邻接权。 邻接权保护都是作品传播者的利益。

表演者权

表演者对其表演享有下列权利: ·(1)表明表演者身份; ·(2)保护表演形象不受歪曲; (3)许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬; (4)许可他人录音录像，并获得报酬; (5)许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬; (6)许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。 被许可人以前述第(3)项至第(6)项规定的方式使用作品，还应当取得著作权人（狭义）许可，并支付报酬。

录音录像制作者权

●录音录像制作者权利:录音录像制作对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。 ●录音录像制作者义务: 录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。录音录像制作者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品著作权人许可，并支付报酬。录音录像制作者制作录音录像制品，应当同表演者订立合同，并支付报酬。

广播组织权

●广播组织的权利：广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为: (1)将其播放的广播、电视转播；(2)将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体, ●广播组织的义务：广播电台、电视台播放他人未发表的作品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬;播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。

版式设计权

出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计，保护期为10年，截止于使用该版式设计的图书、期刊首次出版后第10年的12月31日。

著作权的限制： 是知识产权最有特色的制度。

（1）知识产权保护期制度： （2）著作权合理使用：          合理使用就是把别人的作品拿来就用，不用经过许可，也不用付费。合理使用不但适用于狭义著作权，也适用于邻接权。 （3）专利先用权制度 （3）专利领域额科研实验豁免制度 （4）商标的正当使用制度

著作权的保护期：各类著作权的保护期如下:。 （1）作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。 （2）公民的作品，其发表权、著作财产权保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日。法人或者其他组织的作品、著作权(署名权除外)由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权、著作财产权的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，不再保护。 （3）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，其发表权、著作财产权的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，不再保护。 （4）表演者人身权利的保护期不受限制，财产权利的保护期为五十年，截止于该表演发生后第五十年的12月31日。

著作权的合理使用： 合理使用就是把别人的作品拿来就用，不用经过许可，也不用付费。合理使用不但适用于狭义著作权，也适用于邻接权。 （1）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品。 （2）介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品； （3）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品 （4）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外，这里一定要卡住是政治、经济、宗教三类时事性文章，其他种类文章不能被如此合理使用。 （5）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外，这种一般针对名人公开发表的演讲。 （6）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行;课堂教学的范围不能过于宽, （7）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品 （8）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆、文化馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品。 （9）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，且不以营利为目的。合理使用中的免费表演是“双免”，既不向演员支付报酬也不收观众门票。义演不能享受这里的合理使用，因为义演不是“双免”，义演仅是不向演员支付报酬，但还是要向观众售门票。 （10）对设置或者陈列在室外社会公众活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品进行临摹、绘画、摄影录像，临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。 （11）将中国公民、法人或者非法人组织已经发表的以国家通用语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行。

法定许可： 法定许可就是把别人的作品拿来就用，不用经过许可，但是还是要付费。 （1）报刊转载摘编:作品在报刊刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。 （2）录制:录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬;著作权人声明不许使用的不得使用。 （3）广播(两种):广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。广播电台、电视台可以就播放已经发表的音乐作品向著作权人支付报酬的方式、数额等有关事项与管理相关权利的著作权集体管理组织进行约定。广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，已经与著作权人订立许可使用合同的，按照合同约定的方式和标准支付报酬。 （4）教科书:为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称等。

网络著作权的合理使用-特殊内容： （1）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品 （2）为报道时事新闻，在向公众提供的作品中不可避免地再现或者引用已经发表的作品; （3）为学校课堂教学或者科学研究，向少数教学、科研人员提供少量已经发表的作品; （4）国家机关为执行公务，在合理范围内向公众提供已经发表的作品;(四) （5）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的、以汉语言文字创作的作品翻译成的少数民族语言文字作品，向中国境内少数民族提供; （6）不以营利为目的，以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品; （7）向公众提供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章 （8）向公众提供在公众集会上发表的讲话。 （9）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬，但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。前述为陈列或者保存版本需要以数字化形式复制的作品，应当是已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品。

网络著作权的法定许可制度： （1）为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划，可以不经著作权人许可，使用其已经发表作品的片断或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品制作课件，由制作课件或者依法取得课件的远程教育机构通过信息网络向注册学生提供，但应当向著作权人支付报酬 （2）为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品，网络服务提供者应当在提供前公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准。这种法定许可制度不那么彻底，因为只是在作者没有异议的情况下推定其同意使用，一旦作者不同意则还是不能使用，所以这种情况可以称之为准法定许可。

网络著作权侵权处理中的通知、删除程序： （1）通知删除程序——通知书包含内容         ●权利人的姓名(名称)、联系方式和地址;         ●要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址:         ●构成侵权的初步证明材料。 （2）反通知、回复程序——书面说明应当包含下列内容:         ●服务对象的姓名(名称)、联系方式和地址;         ●要求恢复的作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址,         ●不构成侵权的初步证明材料。

避风港措施： 《信息网络传播权条例》规定了一些网络服务提供者可以免责的情形，可以形象地称之为避风港措施。 （1）网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演录音录像制品提供自动传输服务，并具备下列条件的，不承担赔偿责任:         ●未选择并且未改变所传输的作品、表演、录音录像制品:         ●向指定的服务对象提供该作品、表演、录音录像制品，并防止指定的服务对象以外的其他人获得。 （2）网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音、录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，并具备下列条件的，不承担赔偿责任         ●未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品;         ●不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况:         ●在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。 （3）网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任         ●明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址;         ●未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品;         ●不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权;         ●未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益，         ●在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删余权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。 （4）网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，依法断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任;但是，明知或者应知所链接的作品、表演录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任

计算机软件著作权

正版软件用户的权利

软件的合法复制品所有人享有下列权利: (一)根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内; (二)为了防止复制品损坏而制作备份复制品。这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁; 三)为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改;但是除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件。

软件的合理使用

为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。

表达方式有限

软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。

最终用户的责任

（1）非商业性使用: 软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任;但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。 （2）商业性使用: 计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十八条第(一)项、《计算机软件保护条例》第二十四条第(一)项的规定承担民事责任，其中包括赔偿损失。

侵权行为

仅承担民事责任的侵权行为

有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任: (一)未经著作权人许可，发表其作品的; (二)未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的; (三)没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的; (四)歪曲、篡改他人作品的; (五)剽窃他人作品的; (六)未经著作权人许可，以展览、摄制视听作品的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，著作权法另有规定的除外; (七)使用他人作品，应当支付报酬而未支付的; (八)未经视听作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人、表演者或者录音录像制作者许可出租其作品或者录音录像制品的原件或者复制件的，著作权法另有规定的除外; (九)未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的; (十)未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的;(十一)其他侵犯著作权以及与著作权有关的权利的行为。

可能承担民事、行政、甚至刑事责任的侵权行为

有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任; 侵权行为同时损害公共利益的，由主管著作权的部门责令停止侵权行为，予以警告，没收违法所得，没收、无害化销毁处理侵权复制品以及主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等，违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额一倍以上五倍以下的罚款;没有违法经营额、违法经营额难以计算或者不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任: (一)未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外; (二)出版他人享有专有出版权的图书的; (三)未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外; (四)未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的本法另有规定的除外:  (五)未经许可，播放、复制或者通过信息网络向公众传播广播、电视的，著作权法另有规定的除外: (六)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏技术措施的，故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的，法律、行政法规另有规定的除外; (七)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息的，知道或者应当知道作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息未经许可被删除或者改变，仍然向公众提供的，法律、行政法规另有规定的除外;

损害赔偿额的计算

侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿;权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的-倍以上五倍以下给予赔偿。 权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。 赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，

专利权法

专利的客体、主体

专利权的客体，即专利法保护的对象，是指能取得专利权的发明创造。 专利权的主体即专利权人，指依法享有专利权并承担与此相应的义务的人。 与专利权有关的两个概念是申请专利的权利和专利申请权。 （1）申请专利的权利是指对发明创造享有的提出专利申请的权利。 （2）专利申请权是指申请人在向专利局提出专利申请以后，对该专利申请享有的权利。 发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点做出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。

专利的种类 在国际上提到专利，一般仅指发明专利。 在我国，专利包括发明、实用新型和外观设计，这是我国专 利法的特点。

发明

是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案，因此，发明最基本的分类可分为产品发明和方法发明。气味或者诸如声、光、电、磁、波等信号或者能量不属于专利法所说的发明，但利用其性质解决技术问题的，则属于发明。

实用新型

是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。产实用新型仅指本品，并且其创造性比发明要低，因此实用新型俗称“小发明”。方法不能申请实用新型专利。

外观设计

是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。 实用新型和外观设计的概念中都提到了产品的形状，其不同在于实用新型所涉及的形状是从产品的技术效果和功能的角度出发的;而外观设计所涉及的形状是从产品美感的角度出发的。

不授予专利权的情况

（1）违反国家法律：发明创造与国家法律相违背的，不能被授予专利权。 （2）违反社会公德：发明创造与社会公德相违背的，不能被授予专利权。 （3）妨害公共利益：是指发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害，或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。 （4）来源于违法获得的遗传资源的发明创造：对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。 （5）科学发现：是指对自然界中客观存在的物质、现象、变化过程及其特性和规律的揭示。 （6）智力活动的规则和方法：智力活动的规则和方法内容非常广泛，例如:组织、生产、商业实施和经济等方面的管理方法及制度交通行车规则等 （7）疾病的诊断和治疗方法：属于疾病的诊断和治疗方法而不能被授予专利权的例子:血压测量法、诊脉法、足诊法、X光诊断法超声诊断法等。 （8）动物和植物品种          ●我国对于动物和植物品种不授予专利权，但对于动物和植物品种的生产方法，可以授予专利权。但这里所说的生产方法是指非生物学的方法，不包括生产动物和植物主要是生物学的方法。          ●植物新品种可申请植物新品种权的保护，          ●虽然我国对植物新品种不给与专利权的保护，但另有《植物新品种保护条例》给与专门的保护，植物新品种权是广义的知识产权的一种。 （9）用原子核变换方法获得的物质：原子核变换方法以及用该方法所获得的物质关系到国家的经济、国防、科研和公共生活的重大利益，不宜为单位或私人垄断，因此不能被授予专利权。 （10）主要起标识作用的平面印刷品设计：对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合做出的主要起标识作用的设计不授予专利权。 （11）违反保密审查规定          ●任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查，对违反此规定向外国申请专利的发明或者实用新型，在中国申请专利的，不授予专利权。

发明和实用新型专利的“三性” 新颖性 创造性 实用性

新颖性

新颖性是指该发明或者实用新型不属于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。 技术方案的公开： (1)出版物公开：专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。出版物含义广泛，包括以互联网或其他在线数据库形式存在的文件等。 (2)使用公开：由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态，这种公开方式称为使用公开。使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。 (3)以其他方式公开：为公众所知的其他方式，主要是指口头公开等。例如:口头交谈、报告、讨论会发言、广播、电视、电影等能够使公众得知技术内容的方式。 (4)抵触申请：如果在一项发明或实用新型专利申请的申请日以前，已有同样的发明或者实用新型由任何单位或个人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中则在先申请就称为在后申请的抵触申请，抵触申请破坏在后申请的新颖性。

创造性

创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。 (1)突出的实质性特点：发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。 (2)显著的进步：发明有显著的进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。例如:发明克服了现有技术中存在的缺点和不足，或者为解决某一技术问题提供了一种不同构思的技术方案，或者代表某种新的技术发展趋势。      ●在评价发明是否具有显著的进步时，主要应当考虑发明是否具有有益的技术效果。以下情况，通常应当认为发明具有有益的技术效果，具有显著的进步:      ①发明与现有技术相比具有更好的技术效果，例如:质量改善、产量提高、节约能源、防治环境污染等·      ②发明提供了一种技术构思不同的技术方案，其技术效果能够基本上达到现有技术的水平:      ③发明代表某种新技术发展趋势;      ④尽管发明在某些方面有负面效果，但在其他方面具有明显积极的技术效果； (3)所属技术领域的技术人员：发明是否具备创造性，应当基于所属技术领域的技术人员的知识和能力进行评价。       ●所属技术领域的技术人员，也可称为本领域的技术人员，是指一种假设的“人“假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。       ●如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力，

具备创造性的发明的实例：      ①开拓性发明：开拓性发明，是指一种全新的技术方案，在技术史上未曾有过先例，它为人类科学技术在某个时期的发展开创了新纪元。开拓性发明同现有技术相比，具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。     ②发明解决了人们一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题：如果发明解决了人们一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题，这种发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。     ③发明克服了技术偏见：技术偏见，是指在某段时间内、某个技术领域中，技术人员对某个技术问题普遍存在的、偏离客观事实的认识，它引导人们不去考虑其他方面的可能性，阻碍人们对该技术领域的研究和开发。如果发明克服了这种技术偏见，采用了人们由于技术偏见而舍弃的技术手段，从而解决了技术问题，则这种发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。     ④发明取得了预料不到的技术效果：发明取得了预料不到的技术效果，是指发明同现有技术相比，其技术效果产生“质”的变化，具有新的性能;或者产生“量”的变化，超出人们的预期。这种“质”的或者“量”的变化，对所属技术领域的技术人员来说，事先无法预测或者推理出来。当发明产生了预料不到的技术效果时，一方面说明发明具有显著的进步，同时也反映出发明的技术方案是非显而易见的，具有突出的实质性特点，该发明具备创造性。      ⑤发明在商业上获得成功：当发明的产品在商业上获得成功时，如果这种成功是由于发明的技术特征直接导致的，则一方面反映了发明具有有益效果，同时也说明了发明是非显而易见的，因而这类发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。但是，如果商业上的成功是由于其他原因所致，如由于销售技术的改进或者广告宣传造成的，则不能作为判断创造性的依据。

实用性

实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。 (1)实用性的含义：授予专利权的发明或者实用新型，必须是能够解决技术问题，并且能够应用的发明或者实用新型。如果申请的是一种产品(包括发明和实用新型)，那么该产品必须在产业中能够制造，并且能够解决技术问题;如果申请的是一种方法(仅限发明)，那么这种方法必须在产业中能够使用，并且能够解决技术问题。只有满足上述条件的产品或者方法专利申请才可能被授予专利权。        ●在产业上能够制造或者使用的技术方案，是指符合自然规律、具有技术特征的任何可实施的技术方案。这些方案并不一定意味着使用机器设备，或者制造一种物品，还可以包括如驱雾的方法，或者将能量由一种形式转换成另一种形式的方法。        ●能够产生积极效果，是指发明或者实用新型专利申请在提出申请之日，其产生的经济、技术和社会的效果是所属技术领域的技术人员可以预料到的。这些效果应当是积极的和有益的。

不具备实用性的几种主要情形 ①无再现性：具有实用性的发明或者实用新型专利申请主题，应当具有再现性。反之，无再现性的发明或者实用新型专利申请主题不具备实用性。        ●再现性，是指所属技术领域的技术人员，根据公开的技术内容，能够重复实施专利申请中为解决技术问题所采用的技术方案。这种重复实施不得依赖任何随机的因素，并且实施结果应该是相同的。但是申请发明或者实用新型专利的产品的成品率低与不具有再现性是有本质区别的。        ●前者是能够重复实施，只是由于实施过程中未能确保某些技术条件(例如:环境洁净度、温度等)而导致成品率低;后者则是在确保发明或者实用新型专利申请所需全部技术条件下，所属技术领域的技术人员仍不可能重复实现该技术方案所要求达到的结果。 ②违背自然规律：具有实用性的发明或者实用新型专利申请应当符合自然规律。违背自然规律的发明或者实用新型专利申请是不能实施的，因此，不具备实用性。违背能量守恒定律的发明或者实用新型专利申请的主题如永动机，必然是不具备实用性的。 ③利用独一无二的自然条件的产品：具备实用性的发明或者实用新型专利申请不得是由自然条件限定的独一无二的产品。利用特定的自然条件建造的自始至终都是不可移动的惟一产品不具备实用性。应当注意的是，不能因为上述利用独一无二的自然条件的产品不具备实用性，而认为其构件本身也不具备实用性。 ④人体或者动物体的非治疗目的的外科手术方法。外科手术方法包括治疗目的和非治疗目的的手术方法。以治疗为目的的外科手术方法属于不授予专利权的客体;非治疗目的的外科手术方法，由于是以有生命的人或者动物为实施对象，无法在产业上使用，因此不具备实用性。例如:为美容而实施的外科手术方法等 ⑤测量人体或者动物体在极限情况下的生理参数的方法。测量人体或动物体在极限情况下的生理参数需要将被测对象置于极限环境中，这会对人或动物的生命构成威胁，不同的人或动物个体可以耐受的极限条件是不同的，需要有经验的测试人员根据被测对象的情况来确定其耐受的极限条件，因此这类方法无法在产业上使用，不具备实用性。以下测量方法属于不具备实用性的情况:      A.通过逐渐降低人或动物的体温，以测量人或动物对寒冷耐受程度的测量方法;      B.利用降低吸入气体中氧气分压的方法逐级增加冠状动脉的负荷，并通过动脉血压的动态变化观察冠状动脉的代偿反应，以测量冠状动脉代谢机能的非侵入性的检查方法。 ⑥无积极效果：具备实用性的发明或者实用新型专利申请的技术方案应当能够产生预期的积极效果。明显无益、脱离社会需要的发明或者实用新型专利申请的技术方案不具备实用性。

外观设计专利授权的条件

（1）新颖性：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计;也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。 （2）创造性：授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。 （3）不得与他人在先权利相冲突：授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。在先取得的合法权利包括:商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。

丧失新颖性的三种例外：申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性: （1）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的; （2）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的; （3）他人未经申请人同意而泄露其内容的，例如员工私自泄露单位的技术、合作伙伴擅自泄漏在谈判过程中获得的技术内容等。

职务发明和非职务发明

职务发明

职务发明的界定：执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请被批准后，该单位为专利权人。这里所称本单位，包括临时工作单位:从单位的组织形式上讲，既包括法人单位，也包括非法人单位。 (1)执行本单位的任务所完成的职务发明创造 ①在本职工作中做出的发明创造。 ②履行本单位交付的本职工作之外的任务所做出的发明创造。 ③退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。这是为了防止职工将快要完成的职务发明创造隐瞒不报而等到其退职、退休或者调动以后再申请专利，规定1年的期限是合适的，这样可以较好地处理单位和职工之间的利益分配关系。 (2)主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。这种发明创造也属于职务发明创造。本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。

职务发明人的权利--职务发明人具有署名权;同时，被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励;发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。国家鼓励被授予专利权的单位实行产权激励，采取股权、期权、分红等方式，使发明人或者设计人合理分享创新收益。 (1)职务发明人的署名权：发明人或者设计人有在专利文件中写明自己是发明人或者设计人的权利。 (2)被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的奖励的方式和数额的，应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。     ●由于发明人或者设计人的建议被其所属单位采纳而完成的发明创造，被授予专利权的单位应当从优发给奖金。 (3)被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的报酬的方式和数额的，在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2%，作为报酬给予发明人或者设计人，或者参照上述比例，给予发明人或者设计人一次性报酬。 (4)被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从收取的使用费中提取不低于10%，作为报酬给予发明人或者设计人。

非职务发明：

非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人;申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。对发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请，任何单位或者个人不得压制。 侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权和专利法规定的其他权益的，由所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

可以约定的情形 利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造

利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属做出约定的，从其约定。这一规定不但更有利于调动科研人员的积极性，而且有利于使单位闲置的设备等物质条件得到充分利用。 但是需要注意的是，这一规定不应理解为可以随意把职务发明通过合同“合法”地转变为非职务发明造成国有资产或集体财产的流失。一方面，应当防止科研人员将职务发明变成非职务发明，如利用单位管理不善等，将职务发明抢先以个人名义申请专利;另一方面，国有或集体单位不能对自己的职务发明被当作非职务发明申报专利掉以轻心，采取一种不闻不问的态度，对造成国有资产或集体财产严重受损的情形，应当追究单位法定代表人的法律责任。(国家知识产权局条法司:《新专利法详解》知识产权出版社2001年8月第1版，第35页。)

合作发明

(一)合同优先原则：两个以上单位或者个人合作完成的发明创造，合作各方可以约定权利归属;没有约定的，申请专利的权利属于共同完成的单位或者个人;申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。 (二)合作各方的权利义务：      ●合作开发合同的当事人应当按照约定进行投资，包括以技术进行投资;分工参与研究开发工作;协作配合研究开发工作。合作开发合同的当事人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当承担违约责任。      ●当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。合作开发的当事人一方不同意申请专利的另一方或者其他各方不得申请专利。      ●在合作作品的情况，如果一方想发表而另外一方不想发表，法律规定是可以发表，这可以理解为著作权法鼓励文学艺术、科学作品的传播。      ●而在合作发明的情况，在当今这个激烈竞争的年代，发明完成以后一定处于保密状态，这就意味着合作双方对发明成果都有商业秘密权，一方想申请专利而另一方不想申请的，如果允许申请专利就会侵犯另一方的商业秘密权，由此专利法(实际是合同法)规定，这种情况下一方不能擅自申请专利。法律不认为一方申请专利的利益就必然高于另一方的技术秘密的利益，所以规定另一方不得擅自申请专利，大家若这样记忆就容易多了。

委托发明

(一)合同优先原则：一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，委托方和被委托方可以约定权利归属;没有约定的，申请专利的权利属于完成的单位或者个人;申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。 (二)委托方和被委托方的权利义务      ●委托方的义务：委托开发合同的委托人应当按照约定支付研究开发经费和报酬:提供技术资料、原始数据;完成协作事项;接受研究开发成果      ●被委托方的义务：委托开发合同的研究开发人应当按照约定制定和实施研究开发计划:合理使用研究开发经费;按期完成研究开发工作，交付研究开发成果，提供有关的技术资料和必要的技术指导，帮助委托人掌握研究开发成果。      ●委托方的权利：研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。

专利的申请、审查、复审、无效

申请

申请专利需要提交的文件

发明或实用新型：申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。 (1)请求书:实际是一套表格，应当写明发明或者实用新型的名称，发明人的姓名，申请人姓名或者名称、地址，以及其他事项。 (2)说明书:应当对发明或者实用新型做出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准;必要的时候，应当有附图。发明或者实用新型专利申请的说明书包括下列内容:      ①技术领域:写明要求保护的技术方案所属的技术领域;      ②背景技术:写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术;有可能的，并证反映这些背景技术的文件;      ③发明内容:写明发明或者实用新型所要解决的技术问题以及解决其技术问题采用的技术方案并对照现有技术写明发明或者实用新型的有益效果;      ④附图说明:说明书有附图的，对各幅附图做简略说明;      ⑤具体实施方式:详细写明申请人认为实现发明或者实用新型的优选方式:必要时，举例说明:有附图的，对照附图。 (3)摘要:应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。 (4)权利要求书:权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。权利要求书说明发明或者实用新型的技术特征。权利要求书应当有独立权利要求，也可以有从属权利要求独立权利要求从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。从属权利要求应当用附加的技术特征，对引用的权利要求作进一步限定。 (5)依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源;申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。

外观设计专利：应当提交请求书、该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等文件。申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计

优先权

①国际优先权:申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。 ②国内优先权:申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计在中国第一次提出专利申请之日起六个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。相同主题的发明或者实用新型，是指技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期的效果相同的发明或者实用新型。但应注意这里所谓的相同，并不意味着在文字记载或者叙述方式上完全一致。

专利申请的代理

（1）外国人应当委托代理:在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托依法设立的专利代理机构办理。 （2）中国人可以委托代理:中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的，可以委托依法设立的专利代理机构办理。 （3）专利代理人:专利代理人的职业类似于律师，但要求从业者必须具有理工教育背景。要想从事专利代理人的工作，须先通过专利代理人资格考试，而专利代理人资格考试的报名条件中就有理工科大专院校毕业生的规定，该考试相当难，通过率在15%左右，与司法考试的通过率差不多。         ●专利代理人是理工科大学生都可以考虑的一种职业选择—中华全国专利代理人协会的网站。。

审查

初步审查

发明:国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满18个月，即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。 发明专利申请经过初审后还要进行实审。

实用新型和外观设计：实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门做出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。

实质审查/实审

（1）实审的启动：发明专利申请自申请日起三年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查;申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。国务院专利行政部门认为必要的时候，可以自行对发明专利申请进行实质审查。 （2）实审的过程：国务院专利行政部门对发明专利申请进行实质审查后，认为不符合本法规定的，应当通知申请人，要求其在指定的期限内陈述意见，或者对其申请进行修改;无正当理由逾期不答复的，该申请即被视为撤回。 （3）实审的结果：         ●驳回:发明专利申请经申请人陈述意见或者进行修改后，国务院专利行政部门仍然认为不符合本法规定的，应当予以驳回。         ●授权:发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门做出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。

复审

1.复审的提起：专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内，向国务院专利行政部门请求复审。国务院专利行政部门复审后，做出决定，并通知专利申请人。 2.对复审决定的司法救济：专利申请人对国务院专利行政部门的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

无效

1.无效的提起：自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合专利法有关规定的，可以请求国务院专利行政部门宣告该专利权无效。 2.无效决定及其司法救济：         ●国务院专利行政部门对宣告专利权无效的请求应当及时审查和做出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。         ●对国务院专利行政部门宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。

无效的溯及力及其例外：         ●宣告无效的专利权视为自始即不存在。         ●溯及力的例外:宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院做出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。         ●上述例外的例外:因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。依照前述规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。

●对“恶意”的理解:某人把外国已经书面公开的专利文献进行翻译，到我国专利局申请实用新型或外观设计专利，由于我国对实用新型和外观设计不进行实质审查，所以该人很容易就获得专利授权，然后再以这样的垃圾专利(肯定能够被无效掉)去控告别人侵权、去进行转让或许可等等来获利。 ●对“公平”的理解:某甲将其专利许可给某乙使用5年，每年使用费10万元，5年的使用费共50万元要求合同签订后10日内一次付清，然后在合同执行到半年的时候，该专利被无效掉，此时如果不返还50万使用费就不公平;还是本例，如果在合同执行满5年后该专利被无效，此时不返还50万使用费就没有不公平，因为在过去5年中，乙已经用这个后来被无效的但当时有效的专利获得了一种真正的断地位，已经获取了相当的垄断利润。

专利权的内容

(一)禁止实施权

1.产品发明和实用新型：产品发明和实用新型专利权被授予后，除专利法另有规定的以外(强制许可)，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其 专利产品。 2.方法发明：方法发明专利权被授予后，除专利法另有规定的以外(强制许可)，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。 ●直接产品指使用专利方法获得的原始产品，将上述原始产品进一步加工、处理而获得后续产品的行为属于使用直接产品的行为。 3.外观设计：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。 ●许诺销售指通过媒体做广告、橱窗展示、参加展览会等方式向他人表明自己可以提供这种产品、可以销售这种产品。

(二)获得使用费权

任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。

(三)转让权

●专利申请权和专利权可以转让。 ●中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。 ●转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。

(四)临时保护

发明专利申请公布后授权前，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。

(五)标记权

专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识。发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算

专利权的限制

强制许可

专利实施的强制许可：强制许可顾名思义就是不考虑专利权人自己的意愿，而由政府颁发给他人的实施某项专利的许可。强制许可仅对发明和实用新型而言，外观设计不存在强制许可。 1.强制许可的种类 (1)合理条件的强制许可:专利权人自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，无正当理由未实施或未充分实施其专利（备注理解：只能在与专利权人以合理条件还谈不拢的情况下才可申请，不能直接申请强制许可），国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施该专利的强制许可。未充分实施其专利，是指专利权人及其被许可人实施其专利的方式或者规模不能满足国内对专利产品或者专利方法的需求 (2)垄断导致的强制许可:专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响，可以给予强制许可。 (3)公共利益目的的强制许可:在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。 (4)药品专利权强制许可:为公共健康目的，对取得专利权的药品，可以给予制造并将其出口到符合我国参加的有关国际条约规定的国家或地区的强制许可。取得专利权的药品，是指解决公共健康问题所需的医药领域中的任何专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，包括取得专利权的制造该产品所需的活性成分以及使用该产品所需的诊断用品。例如，某外国艾滋病流行，其本国没有能力生产足够的治疗艾滋病的专利药，那我们就可以利用这-条对治疗艾滋病的专利药进行强制许可并出口到该外国。。 (5)从属专利及基础专利的强制许可:一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照前述规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。

强制许可的特征 (1)非独占:取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。 (2)有偿:取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，或者依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题。付给使用费的，其数额由双方协商;双方不能达我协议的，由国务院专利行政部门裁决。 (3)可诉:专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施虽制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。 (4)强制许可不适用于外观设计。 (5)强制许可涉及的发明创造为半导体技术的，其实施限于公共利益和反垄断的目的。 (6)应当主要为了供应国内市场，但反垄断的强制许可和药品专利权的强制许可除外。

不视为侵犯专利权的情形

1.权利用尽(权利穷竭):专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的。 2.先用权:在专利电请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备并且仅在原有范围内继续制造、使用的。 还需要注意: (1)被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的，人民法院不予支持。 (2)先用权中的“已经作好制造、使用的必要准备”是指:①已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件;②已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。 (3)先用权中的“原有范围”，包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。在专利申请日后，先用权不可单独转让，更不可以许可给他人;但可以与原有企业一并转让或者承继。 3.临时过境:临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的。 4.科学研究:专为科学研究和实验而使用有关专利的。 5.为提供行政审批所需要的信息:为了这种目的而制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。

强制推广应用

国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。

专利权的保护

1.发明和实用新型 发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。 ●对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中不能将其纳入专利权保护范围，这称为捐献规则，就是说权利人愿意把该技术方案公之于众并且还不要求专利保护。

2.外观设计 外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

专利侵权的处理 侵犯专利权的行为已经被简称为专利侵权行为，指在专利有效期内，行为人未经许可，以营利为目的实施他人专利的行为。 1.处理方式 (1)民事诉讼:未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉。 (2)行政处理:专利权人也可以请求管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起15日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉:侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解;调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。 (3)刑事诉讼：目前在我国涉及专利的犯罪主要是假冒专利罪。假冒专利包括以下情形: A.在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识，专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识，或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号; B.销售A项所述产品; C.在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专利设计，将专利申请称为专利，或者未经许可使用他人的专利号，使公众将所涉及的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计； D.伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件; E.其他使公众混淆，将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为。

侵犯发明、实用新型专利权判定中的几项原则 (1)全面覆盖原则：又称全部技术特征覆盖原则或字面侵权原则，即如果被控侵权物(产品或方法)的技术特征包含了专利权利要求中记载的全部必要技术特征，则落入专利权的保护范围。 ●进行侵权判定首先要适用全面覆盖原则，即应当以专利权利要求中记载的技术方案的全部必要技术特征与被控侵权物(产品或方法)的全部技术特征逐一进行对应比较。进行侵权判定，一般不以专利产品与侵权物品直接进行侵权对比。专利产品可以用于帮助理解有关技术特征与技术方案。 (2)等同原则：等同原则，是指被控侵权物(产品或方法)中有一个或者一个以上技术特征经与专利独立权利要求保护的技术特征相比，从字面上看不相同,但经过分析可以认定两者是相等同的技术特征。这种情况下应当认定被控侵权物(产品或方法)落入了专利权的保护范围。 ●在专利侵权判定中，当适用全面覆盖原则判定被控侵权物(产品或方法)不构成侵犯专利权的情况下应当适用等同原则进行侵权判定。 (3)禁止反悔原则：禁止反悔原则，是指在专利审批或无效程序中,专利权人为确定其专利具备新颖性和创造性，通过书面声明或者修改专利文件的方式,对专利权利要求的保护范围作了限制承诺或者部分地放弃了保护,并因此获得了专利权,而在专利侵权诉讼中,法院适用等同原则确定专利权的保护范围时,应当禁止专利权人将已被限制、排除或者已经放弃的内容重新纳入专利权保护范围。 ●当等同原则与禁止反悔原则在适用上发生冲突时，即原告主张适用等同原则判定被告侵犯其专利权而被告主张适用禁止反悔原则判定自己不构成侵犯专利权的情况下，应当优先适用禁止反悔原则。 (4)现有技术抗辩：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，符合现有技术抗辩原则。被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，符合现有技术抗辩原则。 (5)零部件侵权:将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品的，属于对专利产品的使用行为;销售该另一产品的，属于对专利产品的的销售行为。将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，属于对外观设计产品的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。对于前两种规定的情形，被诉侵权人之间存在分工合作的，为共同侵权。

专利侵权处理程序中的一些特殊规定 (1)民事诉讼的管辖：专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。 (2)诉讼时效： ●侵犯专利权的诉讼时效为3年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。 ●发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为3年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。 (3)诉前禁令：专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权、妨碍其实现权利的行为如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前依法向人民法院申请采取责令作出一定行为或者禁止作出一定行为的措施, (4)新产品制造方法发明专利的举证责任倒置：专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。 (5)专利权评价报告：专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据;专利权人、利害关系人或者被控侵权人也可以主动出具专利权评价报告。 (6)侵权赔偿数额的决定：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三万元以上五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 (7)确认不侵权之诉：权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人可以向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼。

4.关于善意侵权 为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。在专利侵权判断中采用的是无过错责任，即原则上不考虑被告方是否有过错。“知识产权由于其无形、具有地域性、受法定时间限制之类物权等民事权利不具有的特点，权利人的专有权范围被他人无意及无过失闯入的可能性与实际机会，比物权等权利多得多、普遍得多.…于是，无过错给他人知识产权造成损害的'普遍性’，就成了知识产权领域归责原则的特殊性。同时，在知识产权侵权纠纷中，原告要证明被告'有过错’往往很困难。而被告要证明自己'无过错’又很容易。”(郑成思:《知识产权论》(修订版)，法律出版社2001年6月第2版第252页。)

专利权滥用的规制

在华跨国公司滥用其优势地位实施限制竞争行为的主要表现进行了总结 ①搭售和附加不合理条件。 ②价格歧视。 ③掠夺性定价。 ④拒绝交易。 ⑤独家交易。

合同中包含下列条款的，属于非法垄断技术、妨碍技术进步，相应的合同条款会被判为无效: 1.技术回授：限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方无偿独占或者共享该改进技术的知识产权。 2.独家交易：限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术。 3.明显不合理的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场限制阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场。 4.内向型搭售：要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等。 5.外向型搭售：不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源。 6.禁止质疑技术知识产权的有效性:禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。

《反垄断法》第55条规定:经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法;但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。 《专利法》第20条规定:申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则。不得滥用专利权损害公共利益或者他人合法权益。滥用专利权，排除或者限制竞争，构成垄断行为的，依照《中华人民共和国反垄断法》处理。

商标权法

商标

商标分类

以商标使用的对象为标准， 商标可以分为商品商标和服务商标;

（1）商品商标:使用于商品上的商标，比如“三星”手机商标。 （2）服务商标:使用于服务上的商标，比如“中国工商银行”商标。为了法条的简洁，商标法律法规的条文一般只针对商品商标，但大家应注意，商标法律法规有关商品商标的规定，均适用于服务商标。 （3）立体商标:我国已放开立体商标，比如海尔兄弟商标、米奇林的轮胎人商标。以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。比如，不能把“球体”注册为篮球的商标，不能把“苹果天然形状”注册为苹果的商标。 （4）颜色组合商标 （5）声音商标

以商标本身构成要素为标准， 文字商标、图形商标、字母商标、数字商标、三维标志商标、颜色组合商标、声音商标;

（3）立体商标:我国已放开立体商标，比如海尔兄弟商标、米奇林的轮胎人商标。以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。比如，不能把“球体”注册为篮球的商标，不能把“苹果天然形状”注册为苹果的商标。 （4）颜色组合商标 （5）声音商标

因注册主体特殊而得名的集体商标

（6）集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。

因功能特殊而得名的证明商标。

（7）证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。

区别

地理标志与集体商标、证明商标: ●地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。 ●地理标志，可以作为证明商标或者集体商标申请注册。    ●以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人，法人或者其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许。 ●以地理标志作为集体商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织，可以要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织，该团体、协会或者其他组织应当依据其章程接纳为会员:不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的，也可以正当使用该地理标志，该团体、协会或者其他组织无权禁止。

品牌与商标还有所不同。品牌主要是市场营销领域的概念，而商标主要是法律领域的概念，品牌的内涵要更丰富些，包括产品质量、市场占有率和知名度、用户满意程度、市场竞争力等但上述关于品牌的排名基本上能反映商标的价值。

法律法条

我国目前与商标权有关的法律、法规、规章和司法解释主要有《商标法》、《商标法实施条例》《驰名商标认定和保护规定》、《商标审查及审理标准》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》等等。若干问题的解释》、

商标权的取得

●商标是按照商品或服务的类别注册的，在商标注册用商品和服务国际分类的每一个类别上每注册一个商标图样为一件商标。每件商标每申请办理任何一项注册事宜都视为一件申请，应分别提交一套申请书件，并分别缴纳费用。商标注册用商品和服务国际分类共有45个类别，其中商品34个类别、服务11个类别。 缴费时一个商标在一个类别上申请注册办理一份手续，缴纳一份基本费用。

商标注册的原则

(一)自愿注册原则及例外：设计完商标之后可以先注册再使用，也可以不注册就使用，这就是自愿注册原则的实质。一般商品使用未注册商标的，可以销售。国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。目前只有烟草以及烟草制品必须使用注册商标。 (二)申请在先原则：两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标;同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。同日使用或者均未使用的，各申请人可以自收到商标局通知之日起30日内自行协商，并将书面协议报送商标局;不愿协商或者协商不成的，商标局通知各申请人以抽签的方式确定一个申请人，驳回其他人的注册申请。

商标注册的条件

申请人条件：自然人、法人或者其他组织都可以去申请商标，两个以上的自然人、法人或者其他组织也可以共同申请、拥有商标。

商标积极条件(即必须具备的条件)：显著性:申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。

商标消极条件 (即不能具备的条件)

绝对禁止条件 (不得作为商标使用，当然也不能注册)

(1)同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的;“中南海”牌香烟属于以前已经注册的商标，可以继续有效。 (2)同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意的除外。 (3)同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外。 (4)与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外;例如卫生检疫部门在肉类上面使用的蓝色检验检疫标记，专门用于纯金制品上的“纯金标志”等。  ●官方标志、检验印记，是指官方机构用以表明其对商品质量、性能、成分、原料等实施控制、予以保证或者进行检验的标志或印记。  ●商标的文字、图形或者其组合足以使公众将其与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相联系的，判定为与该官方标志、检验印记相同或者近似。 (5)同“红十字"“红新月”的名称、标志相同或者近似的。 (6)带有民族歧视性的。 (7)带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的。  ●实践中，有些标志或者其构成要素虽有夸大成分，但根据日常生活经验或者相关公众的通常认识等并不足以引人误解。对于这种情形，不宜将其认定为夸大宣传并带有欺骗性的标志。  ●相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。在确定相关公众时，应当考虑商品性质、种类、价格等因素对其范围及其注意程度的影响。 (8)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的，例如色情的文字、图形。 ●有一些词汇处于中性地位，不应该一概禁止作为商标注册。 ●商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，人民法院可以认定其属于“其他不良影响”。将政治、经济、文化、宗教、民族等领域公众人物姓名等申请注册为商标，属于前款所指的“其他不良影响“ ●县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外;已经注册的使用地名的商标继续有效。 ●县级以上行政区划的地名原则上不能作为商标注册，但注册为集体商标和证明商标的例外。例如，云南普洱现在就是一个地级市，但如前所述，其可以被注册为证明商标和集体商标。

相对禁止条件 (原则上不得注册，但经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册)

(1)仅有本商品的通用名称、图形、型号的 ●诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的，人民法院应当认定其属于通用名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某-名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。  ●约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。  ●诉争商标申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，人民法院可以视其申请注册的商标为通用名称。  ●人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以商标申请日时的事实状态为准。核准注册时事实状态发生变化的，以核准注册时的事实状态判断其是否属于通用名称。 (2)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。  ●暗示性商标与直接表示功能的文字:暗示性商标由常用词构成，它与商品或服务虽然没有直接、明显的联系，但以隐喻、暗示的手法提示商品的属性或某一特点。（暗示性可注册为商标）  ●上述标志经使用，已形成特定的市场含义，成为相关公众识别该使用人提供的商品/服务的标志的应当可以作为商标注册。 (3)其他缺乏显著特征的，不但过于简单的线条、普通几何图形不能注册为商标，过于复杂的文字、图形、数字、字母或上述要素的组合也不能注册为商标。

非冲突性: 申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突

在先权利是指在系争商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，包括商号权，著作权，外观设计专利权，姓名权，肖像权等。

商标注册的程序

(一)商标生效日期

1.没有异议的情况:对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，不同主体可以针对不同情况提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。 2:有异议的情况:经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册电请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算，也就是视同没有异议情况下的注册商标生效日。法律之所以如此规定，是因为现实中有些人乱提异议、滥提异议、恶意提异议，其目的在于要挟商标申请人而获取非法利益，因为一有人提异议必然造成商标注册程序的拖延，有些申请人等不及，而这时恶意提异议的人就会跟申请人联系声称能够协调把那些异议都撤掉，同时要求申请人支付一笔费用，其实在这种情况下提异议的人跟申请注册的商标没有任何联系，纯粹是为了获取经济利益。

(二)商标续展

注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。注册商标有效期满，需要继续使用的，商标注册人应当在期满前十二个月内按照规定办理续展手续;在此期间未能办理的，可以给予六个月的宽展期每次续展注册的有效期为十年，自该商标上一届有效期满次日起计算。期满未办理续展手续的，注销其注册商标。续展次数没有限制。

商标权的消灭

不当注册引起的商标无效

这种无效可以由商标局主动宣告，也可以由其他单位或者个人请求商标评审委员会宣告，并且无时间限制，什么时候发现什么时候提，因为这一类无效都是因为违反了禁用标志条款或有欺诈行为。 (一)商标使用了禁用标志: 1.商标法第10条规定的9种禁用标志: 2.商标法第11条规定的3种禁用标志。 3.商标法第12条规定的禁用的三维标志， (二)商标在注册过程中采用了欺骗或其他不当手段 欺骗手段是指系争商标注册人在申请注册商标的时候，采取了向商标行政主管机关虚构或者隐瞒事实真相、提交伪造的申请书件或者其他证明文件，以骗取商标注册的行为。欺骗手段包括但不限于下列情形: (1)伪造申请书件签章的行为; (2)伪造、涂改申请人的主体资格证明文件的行为，包括使用虚假的身份证、营业执照等主体资格证明文件，或者涂改身份证、营业执照等主体资格证明文件上重要登记事项等行为; (3)伪造其他证明文件的行为。其他不正当手段是指扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益等。

侵犯他人权益引起的商标无效

这种无效原则上须在五年内由在先权利人或者利害关系人向商标评审委员会提出，对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。 (一)侵犯了驰名商标:就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。 ●就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。 ●下列主体为驰名商标的利害关系人:(1)驰名商标的被许可使用人;(2)其他有证据证明与案件有利害关系的主体。是否为利害关系人应当以提出评审申请时为准。但于案件审理时已具备利害关系的也应当认定为利害关系人。 判定系争商标申请人是否具有恶意可考虑下列因素: (1)系争商标申请人与驰名商标所有人曾有贸易往来或者合作关系; (2)系争商标申请人与驰名商标所有人共处相同地域或者双方的商品/服务有相同的销售渠道和地域范围; (3)系争商标申请人与驰名商标所有人曾发生其他纠纷，可知晓该驰名商标; (4)系争商标申请人与驰名商标所有人曾有内部人员往来关系; (5)系争商标申请人注册后具有以牟取不当利益为目的，利用驰名商标的声誉和影响力进行误导宣传，胁迫驰名商标所有人与其进行贸易合作，向驰名商标所有人或者他人索要高额转让费、许可使用费或者侵权赔偿金等行为; (6)驰名商标具有较强独创性 (7)其他可以认定为恶意的情形。 (二)代理人侵犯被代理人权利:未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。  ●就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。 以下情形可以认定为“其他关系” (1)商标申请人与在先使用人之间具有亲属关系 (2)商标申请人与在先使用人之间具有劳动关系 (3)商标申请人与在先使用人营业地址邻近: (4)商标申请人与在先使用人曾就达成代理、代表关系进行过磋商，但未形成代理、代表关系; (5)商标申请人与在先使用人曾就达成合同、业务往来关系进行过磋商，但未达成合同、业务往来关系。 (三)地理标志商标不真实:商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区误导公众的，不予注册并禁止使用;但是，已经善意取得注册的继续有效。 (四)侵害他人在先注册商标、在先权利或有影响的未注册商标:申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

使用不当引起的商标权撤销

(一)自行改变  ●商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的由地方工商行政管理部门责令限期改正;期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。  ●自行改变注册商标，是指商标注册人或者被许可使用人在实际使用注册商标时，擅自改变该商标的文字、图形、字母、数字、立体形状、颜色组合等，导致原注册商标的主要部分和显著特征发生变化。改变后的标志同原注册商标相比，易被认为不具有同一性。  ●自行改变注册商标的注册人名义，是指商标注册人名义(姓名或者名称)发生变化后，未依法向商标局提出变更申请，或者实际使用注册商标的注册人名义与《商标注册簿》上记载的注册人名义不一致。  ●自行改变注册商标的注册人地址，是指商标注册人地址发生变化后，未依法向商标局提出变更申请或者商标注册人实际地址与《商标注册簿》上记载的地址不一致。自行改变注册商标的其他注册事项是指除商标注册人名义、地址之外的其他注册事项发生变化后，注册人未依法向商标局提出变更申请致使与《商标注册簿》上登记的有关事项不一致。 (二)沦为通用名称 注册商标成为其核定使用的商品的通用名称的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。 (三)没有正当理由连续三年不使用  ●注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。  ●连续三年不使用注册商标，是指一个注册商标在其有效期内不使用，且该状态不间断地持续三年以上连续三年不使用注册商标的时间起算，应当自申请人向商标局申请撤销该注册商标之日起，向前推算三年。  ●注意，如果想以对方连续三年停止使用某商标为由而把对方商标撤销的，并不是很容易。因为商标权人证明自己使用过该商标是比较容易的事情，使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。  ●商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。没有实际使用注册商标，仅有转让或许可行为，或者仅有商标注册信息的公布或者对其注册商标享有专有权的声明等的，不宜认定为商标使用。  ●如果商标权人因不可抗力、政策性限制、破产清算等客观事由，未能实际使用注册商标或者停止使用或者商标权人有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因其他客观事由尚未实际使用注册商标的，均可认定有正当理由。

商标无效的溯及力

宣告无效的注册商标，该注册商标专用权视为自始即不存在。  ●宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。  ●依照前款规定不返还商标侵权赔偿金、商标转让费、商标使用费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。

商标权的内容及保护

商标权的内容

(一)专用权：商标注册人对其注册商标有专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。 (二)许可权：商标注册人对其注册商标有许可他人使用的权利。 (三)转让权：商标注册人对其注册商标有转让给他人的权利。转让注册商标的，商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让。对容易导致混淆或者有其他不良影响的转让，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。转让注册商标经核准后予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。  ●商标转让的一些特殊情形:  ●商标权人的法定代表人或代理人者未经授权转让商标权人的注册商标的，商标权人可以向人民法院提起民事诉讼，请求确认转让行为无效、返还注册商标。商标权人也可以针对商标局核准转让注册商标的行为提起行政诉讼。  ●他人擅自转让商标权人的注册商标的，属于商标侵权行为，商标权人可以针对此种行为向人民法院提起侵权之诉，请求返还注册商标。商标权人也可以针对商标局核准转让注册商标的行为提起行政诉讼  ●擅自转让商标权人注册商标的行为是商标侵权行为，受让人不能因此取得商标权。受让人通过正常商业交易再将该注册商标转让给第三人并经核准公告的，第三人亦不能因此取得该商标权。 (四)续展权 (五)标示权：商标注册人有权标明“注册商标”或者注册标记。 注册商标和未注册商标的标注  ●注册商标:使用注册商标，可以在商品、商品包装、说明书或者其他附着物上标明“注册商标或者注册标记。注册标记包括(注外加o)和(R外加。)。使用注册标记，应当标注在商标的右上角或者右下角。  ●未注册商标:实践中一般在商标的右上角或者右下角标“TM"或“商标”。 (六)禁止权 商标注册人对其注册商标有禁止他人在一定范围内使用的权利。 禁止权范围大于专用权范围，为理解此原理，首先准备四个要素，既相同商标、近似商标、同种商品类似商品;这四个要素会产生四种组合: ①相同商标用在同种商品上;②相同商标用在类似商品上;③近似商标用在同种商品上;④近似商标用在类似商品上。 商标权人的专用权的范围仅限于第一种组合;而其禁止权的范围则包括了上述所有四种组合。因此说禁止权范围大于专用权范围。最近一次商标法修订以后，后三种组合均增加了“容易导致混淆”条件也就是说，后三种组合要达到容易导致混淆的程度才会被禁止。

商标侵权行为

(一)侵犯商标专用权的行为

总结一下现行的商标法律、法规、司法解释可知，侵犯商标权的行为一共有以下10种: 1.未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的。承揽加工带有他人注册商标的商品的，承揽人应当对定作人是否享有注册商标专用权进行审查。未尽到注意义务加工侵犯注册商标专用权的商品的，承揽人与定作人构成共同侵权，应当与定作人共同承担损害赔偿等责任。承揽人不知道是侵犯注册商标专用权的商品，并能够提供定作人及其商标权利证明的，不承担损害赔偿责任。 2、未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。 3、销售侵犯注册商标专用权的商品的。 实践中，销售商品时可能会搭赠其他商品，那么搭赠侵犯注册商标专用权的商品是否构成商标侵权?搭赠是销售的一种形式，因此搭赠侵犯注册商标专用权商品的行为是商标侵权行为，搭赠人应承担停止侵权的责任;明知或者应知所搭赠的商品是侵犯注册商标专用权的商品的，还应当承担损害赔偿责任。 4、伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的。 5、未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。将权利人一种商品上的注册商标去除，换上同一权利人另一种商品的另一注册商标后再出售的，也属于这种侵权行为。 6、故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的。 7、在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的。 8、将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《反不正当竞争法》处理。 9、复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。      ●复制是指系争商标与他人驰名商标相同。摹仿是指系争商标抄袭他人驰名商标，沿袭他人驰名商标的显著部分或者显著特征。驰名商标的显著部分或者显著特征是指驰名商标赖以起主要识别做用的部分或者特征，包括特定的文字或者其组合方式及字体表现形式、特定图形构成方式及表现形式、特定的颜色组合等。翻译是指系争商标将他人驰名商标以不同的语言文字予以表达，且该语言文字已与他人驰名商标建立对应关系，并为相关公众广为知晓或者习惯使用。 10、将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。

)侵犯未注册驰名商标的行为

复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任。

正当使用行为

(一)通用名称等

注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。例如，甲公司在纸手帕等纸制产品上注册了"茉莉花“文字及图形商标;丁公司长期制造茉莉花香型的纸手帕，并在包装上标注"茉莉花香型"，这就不侵权。 1、正当使用商标标识行为的构成要件：构成正当使用商标标识的行为应当具备以下要件: (1)使用出于善意; (2)不是作为自己商品的商标使用; (3)使用只是为了说明或者描述自己的商品。 2、正当使用商标标识行为的种类：满足上述要件的下列行为，属于正当使用商标标识的行为: (1)使用注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号的; (2)使用注册商标中直接表示商品的性质、用途、质量、主要原料、种类及其他特征的标志的; (3)在销售商品时，为说明来源、指示用途等在必要范围内使用他人注册商标标识的; (4)规范使用与他人注册商标相同或者近似的自己的企业名称及其字号的; (5)使用与他人注册商标相同或者近似的自己所在地的地名的; (6)其他属于正当使用商标标识的行为。

(二)三维标志

三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

(三)先用权

商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

商标相同与商标近似

(一)商标相同或者近似的判断原则 1、以相关公众的一般注意力为标准。 2、既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。 商标的主要部分影响相关公众对商标的整体印象，因此在判断商标是否近似时应当以整体比对方法为主，并辅之以主要部分对比方法。注册商标中有放弃专用权的部分的，在比对时仍应当用包括放弃专用权的部分在内的注册商标整体进行比对。 3、判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度， (二)商标相同与商标近似的准确含义 ●商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别 ●商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。足以造成相关公众的混淆、误认是指相关公众误认为被控侵权商标与注册商标所标示的商品来自同一市场主体，或者虽然认为两者所标示的商品来自不同的市场主体，但是误认为使用两者的市场主体之间存在经营上、组织上或法律上的关联

1、文字商标是否近似的判断 判断文字商标是否近似应以是否足以造成相关公众的混淆、误认为标准，将文字商标整体进行比对并考虑文字的读音、字体、含义、排列方式等方面因素，，属于下列情形之一的，可以认定为近似商标: (1)字形近似的; (2)字形不同但读音、含义相同的; (3)文字不同但读音相同、字形近似且文字无含义的; (4)由三个以上的字组成、无确定含义但排列顺序相同的;或者虽然排列顺序不同但发音近似、字形近似的; (5)由外文字母组成的无含义商标，部分字母相同且排列顺序相同，或者虽然排列顺序不同但发音、字形近似的; (6)可以判定为近似商标的其他情形。 2、图形商标是否近似的判断 判断图形商标是否近似应当以注册商标与被控侵权商标外观是否足以造成相关公众的混淆、误认为标准，外观的比对应从图形的构图、设计方面进行。注册商标与被控侵权商标虽有不同之处，但给相关公众的整体印象基本一致的;或者两图形较小，相关公众运用一般注意程度不易辨认其构图、设计的，只要两图形整体外观近似，即可认定为近似商标如果两图形构图、设计近似，即使颜色或者反映的事物不同，也应当认定为诉似商标;相反，如果两图形反映的是同一事物，但构图、设计均不同的，则不应认定为近似商标。 3、图形文字组合商标是否近似的判断 图形文字组合商标有下列情形之一，足以造成相关公众混淆、误认的，可以认定为近似商标 (1)商标整体近似的; (2)商标文字相同或者近似的; (3)商标文字不同，但图形相同或者近似的; (4)可以判定为近似组合商标的其他情形 4、其他特殊情况下近似的判断 ●将组合商标的各部分分别使用在商品或包装的各个不同部位的，应当用组合商标与在不同部位使用的各个标志分别进行比对，比对时应考虑各部分标志的使用部位、相关公众对其注意程度以及是否认为是商标的使用等情况。如果作为商标使用的标志是组合商标的主要部分，相关公众对组合商标的整体印象主要来源于该标志，这种使用足以造成相关公众混淆、误认的，应认定两者近似;否则不宜认定为近似。 ●多个注册商标组合在一起的排列方式有多种，权利人未将其组合形式注册为商标的，不能用该组合形式与被控侵权商标进行比对;应当将权利人的各个注册商标分别与被控侵权商标进行比对，判断是否近似。 ●判断商标是否近似，应以权利人商标的注册形态与被控侵权商标进行比对，不能以权利人商标的实际使用形态与被控侵权商标进行比对。

类似商品与服务

●类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。 ●类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系容易造成混淆的服务。 ●商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性;服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性;商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

驰名商标的保护

认定驰名商标应当考虑的因素

(一)相关公众对该商标的知晓程度;相关公众是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。 (二)该商标使用的持续时间。 (三)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围，包括广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等。 (四)该商标作为驰名商标受保护的记录，包括该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料。 (五)该商标驰名的其他因素，包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等。

驰名商标的扩大保护

●大家可以这样记忆驰名商标的保护范围:对未注册驰名商标，我国采取有限保护，即不能在相同或类似商品上使用或注册与驰名商标相同或近似的商标;对注册的驰名商标，则是跨类保护，即不仅在相同或类似商品上而且在不相同或不相类似的商品上都不能使用或注册与驰名商标相同或近似的商标。  ●例如，假设可口可乐这个驰名商标没有在中国注册，那我们也要对其保护，范围是不能在与饮料相同或近似的商品上注册或使用与可口可乐相同或近似的商标，但是不妨碍某人注册一个可口可乐汽车商标或可口可乐电脑商标。但实际是可口可乐这个驰名商标已经在中国注册，那我们要对其进行跨类保护，由于可口可乐非常驰名，其保护范围可以达到不能再在所有种类的商品或服务上注册或使用与可口可乐相同或近似的商标，于是可口可乐汽车商标或可口可乐电脑商标也再没有产生的可能了  ●对企业名称的限制:商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。

驰名商标的行政认定与司法认定

(一)行政认定：在商标注册审查、工商行政管理部门查处商标违法案件过程中，当事人依照驰名商标的规定主张权利的，商标局根据审查、处理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定在商标争议处理过程中，当事人依照驰名商标的规定主张权利的，商标评审委员会根据处理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。 (二)司法认定：人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照商标法第十四条的规定审查。 1、可以进行驰名商标认定的案件 (1)以违反商标法第13条为由，提起的侵犯商标权诉讼; (2)以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼; (3)原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，被告以原告的注册商标复制摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉的，应当对其在先未注册商标驰名的事实负举证责任。 2、不能进行驰名商标认定的案件 (1)被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的; (2)被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的; (3)原告以被告 3、商标驰名的证据 (1)当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名: ①使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等; ②该商标的持续使用时间; ③该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围;④该商标曾被作为驰名商标受保护的记录; ⑤该商标享有的市场声誉; ⑥证明该商标已属驰名的其他事实。  ●前款所涉及的商标使用的时间、范围、方式等，包括其核准注册前持续使用的情形  ●对于商标使用时间长短、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标等证据，法院应当结合认定商标驰名的其他证据，客观、全面地进行审查。注册、使用的域名与其注册商标相同或者近似，并通过该域名进行相关商品交易的电子商务，足以造成相关公众误认为由，提起的侵权诉讼，按照前述第(1)项的规定处理。 (2)被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生前，曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标，被告对该商标驰名的事实不持异议的，法院应当予以认定。被告提出异议的，原告仍应当对该商标驰名的事实负举证责任。 ●除下面(3)的规定外，人民法院对于商标驰名的事实，不适用民事诉讼证据的自认规则。 (3)对于在中国境内为社会公众广为知晓的商标，原告已提供其商标驰名的基本证据，或者被告不持异议的，人民法院对该商标驰名的事实予以认定。4.在涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中，人民法院对于商标驰名的认定，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文;以调解方式审结的，在调解书中对商标驰名的事实不予认定。