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担保

2016-10-09 22:14:43   0  举报

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担保是一种法律行为，通常由第三方（担保人）对债务人的债务履行提供保证。如果债务人未能按照约定的时间和方式偿还债务，担保人将承担偿还债务的责任。担保可以降低债权人的风险，增加债务人获得贷款的可能性。担保的形式多种多样，包括抵押、质押、保证等。抵押是指以财产为担保，如房产、土地等；质押是指以有价证券或权利为担保，如股票、债券、知识产权等；保证是指由担保人为债务人的履行提供保证。担保是经济活动中常见的风险管理工具，对于促进经济发展和保护债权人权益具有重要意义。

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大纲/内容

不能为担保的主体

国家机关不得为担保人，但经国务院批准

学校。幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人

企业法人的分支机构、只能部门

例外：分支机构有企业法人的书面授权，在授权范围内提供担保

未经授权或超出授权范围，则合同无效或超出范围无效

债权人和企业法人有过错的，根据过错各自承担相应责任

债权人无过错由企业法人承担责任

属性：从合同

主合同无效担保合同无效

保证的方式

一般保证：债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行前，可以拒绝承担担保责任

例外：1、债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难(债务人下落不明、移居境外、且无财产可供执行）。2、人民法院受理债务人破产案件，中止执行的。3保证人以书面形式放弃欠款规定的权利的。

一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

连带责任保证；保证合同约定对债务承担连带责任保证

履行期限届满，债权人可要求债务人及保证人对债务进行偿还

额定不明，按连带责任保证承担担保责任

保证担保的范围

主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用

未约定或约定不明确、保证人对全部债务承担责任

同一债权既有保证又有物的担保，保证人对物的担保以外的债权承担担保责任。

债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任

保证期间债权债务转让

主债权转让：保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。

债务转让：债权人许可债务人转让账务，应当取得保证人书面同意，保证人未同意，不承担转让部分的担保责任。

债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意，保证人不再承担担保责任

第三十条　保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 　　债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。 　　债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

保证期间

一般保证、连带责任的保证人与债权人未约定保证期间，保证期间为主债务履行期届满六个月

一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。债权人提起诉讼或申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断

连带责任保证的债权人在保证期间未要求保证人承担担保责任的，保证人免除担保责任

最高额担保责任的债权人未与保证人约定保证期间，保证人随时可书面通知债权人中止保证合同。但通知到债权人所发生的债权，保证人需承担担保责任

第三十二条　保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 　　保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

保证人不承担民事责任

主合同当事人双方串通，骗取保证人提供担保

主合同债权人采取欺诈、胁迫手段，使保证人在违背真是意思的情况下提供担保

主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。

债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。

人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。

两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。有约定保证份额为按份共同保证

第二十六条　第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。 　　第二十七条　保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。

保证合同的诉讼时效

第三十四条　一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 　　连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。 　　一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

担保无效的情形

国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。

<div class="para" label-module="para" style="font-size: 14px; word-wrap: break-word; color: rgb(51, 51, 51); margin-bottom: 15px; text-indent: 2em; line-height: 24px; zoom: 1; font-family: arial, 宋体, sans-serif;">第十六条【公司担保】公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。</div><div class="para" label-module="para" style="font-size: 14px; word-wrap: break-word; color: rgb(51, 51, 51); margin-bottom: 15px; text-indent: 2em; line-height: 24px; zoom: 1; font-family: arial, 宋体, sans-serif;">公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。</div><div class="para" label-module="para" style="font-size: 14px; word-wrap: break-word; color: rgb(51, 51, 51); margin-bottom: 15px; text-indent: 2em; line-height: 24px; zoom: 1; font-family: arial, 宋体, sans-serif;">前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。</div>

以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。 　　以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。

第七条　主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。 　　第八条　主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 　　第九条　担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。 　　担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。

第十条　主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。 　　第十一条　法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

第十六条　从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。 　　第十七条　企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。 　　企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。 　　企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。 　　企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。 　　第十八条　企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。 　　债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。

物保及人保

第二十八条  同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。 债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

第三十八条　同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。 　　同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。 　　债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。

保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。

人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权