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行政处罚原理Part II

2018-12-31 09:42:44   12  举报

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大纲/内容

6.6 行政处罚的证据规则

（一）鉴定

（1）鉴定人在行政程序与在行政诉讼程序上的地位不同：行政调查程序中的鉴定人是行政协助人

（2）行政机关选定非官方鉴定人进行鉴定的行为，在性质上存在争议

（3）当事人应有权对行政机关所为的鉴定报告提出意见，但必须提出另一份鉴定报告，作为意见陈述

（4）若行政机关鉴定报告与私人提出报告明显冲突，则有重为鉴定的必要性，但是否鉴定，由行政机关决定

（二）不能从结果的违法状态直接推定行为人实施违法行为

（三）举证责任的分配

主张方举证

（四）法律推定 

6.7 “违法所得”的认定

1、认定违法所得的两个标准：收入说和利润说

2、一般买卖型违法行为按利润说认定违法所得，服务提供型违法行为按收入说认定违法所得

6.8 行政处罚裁量 

（一）行政处罚裁量应遵循过罚相当原则

我国《行政处罚法》关于“设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度相当”的规定是对这一原则的法律表述，是处罚裁量立法与执法应遵循的一般原则

（二）行使处罚裁量因素

1、法定情形

法定的情节（包括从重、加重、从轻、减轻、免予处罚情节）

2、酌定情节

1、主观上是否存在过错

2、确定性之不足（即违法行为被察觉的可能性很少，或者违法行为的危害结果难以被确定）

3、邻近性之不足。罪过的收益往往更为直接，而惩罚对其痛苦的影响可能是间接而偏远，则从重处罚

4、是否“认罪伏法” 

（三）行政处罚裁量易忽视因素

1、违法行为人的特殊身份或敏感性 

2、当地物价和平均收入水平是否超过立法时的全国平均水平

<div>3、受害人的被害性</div>

指来自于被害人方面的某些弱点、不慎之举等组成的容易诱发被害的属性

6.9 违法建筑的处理

（一）违章建筑物的认定

1、确认房屋建设的起止时间

2、确认房屋的建设是否违反当时的法律或政策

3、如违反

是否严重影响城乡规划，是否可消除对规划实施的影响

否，补办手续，给予罚款

是，责令限期拆除

4、如不违反

应认定为合法建筑

（二）违法建筑的类型

1、历史上的违法建筑

2、新建的违法建筑

3、小产权房

（三）违法建筑的治理对策

1、控增量、减存量，将违法建筑行为消除于萌芽状态——“破窗效应”

2、平等对待所有的违法建筑行为人

3、对未获得国有土地使用权建设违法建筑的，建立不当得利返还制度，消除违法行为人建设违法建筑的营利动机

4、确立法律推定规则，并让建设人、使用人、管理人承担连带责任

5、通过立法完善违法建筑的认定和处理程序

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