行政处罚原理Part II
2018-12-31 09:42:44 12 举报AI智能生成
行政法
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大纲/内容
6.6 行政处罚的证据规则
（一）鉴定
（1）鉴定人在行政程序与在行政诉讼程序上的地位不同：行政调查程序中的鉴定人是行政协助人
（2）行政机关选定非官方鉴定人进行鉴定的行为，在性质上存在争议
（3）当事人应有权对行政机关所为的鉴定报告提出意见，但必须提出另一份鉴定报告，作为意见陈述
（4）若行政机关鉴定报告与私人提出报告明显冲突，则有重为鉴定的必要性，但是否鉴定，由行政机关决定
（二）不能从结果的违法状态直接推定行为人实施违法行为
（三）举证责任的分配
主张方举证
（四）法律推定
6.7 “违法所得”的认定
1、认定违法所得的两个标准：收入说和利润说
2、一般买卖型违法行为按利润说认定违法所得，服务提供型违法行为按收入说认定违法所得
6.8 行政处罚裁量
（一）行政处罚裁量应遵循过罚相当原则
我国《行政处罚法》关于“设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度相当”的规定是对这一原则的法律表述，是处罚裁量立法与执法应遵循的一般原则
（二）行使处罚裁量因素
1、法定情形
法定的情节（包括从重、加重、从轻、减轻、免予处罚情节）
2、酌定情节
1、主观上是否存在过错
2、确定性之不足（即违法行为被察觉的可能性很少，或者违法行为的危害结果难以被确定）
3、邻近性之不足。罪过的收益往往更为直接，而惩罚对其痛苦的影响可能是间接而偏远，则从重处罚
4、是否“认罪伏法”
（三）行政处罚裁量易忽视因素
1、违法行为人的特殊身份或敏感性
2、当地物价和平均收入水平是否超过立法时的全国平均水平
<div>3、受害人的被害性</div>
指来自于被害人方面的某些弱点、不慎之举等组成的容易诱发被害的属性
6.9 违法建筑的处理
（一）违章建筑物的认定
1、确认房屋建设的起止时间
2、确认房屋的建设是否违反当时的法律或政策
3、如违反
是否严重影响城乡规划，是否可消除对规划实施的影响
否，补办手续，给予罚款
是，责令限期拆除
4、如不违反
应认定为合法建筑
（二）违法建筑的类型
1、历史上的违法建筑
2、新建的违法建筑
3、小产权房
（三）违法建筑的治理对策
1、控增量、减存量，将违法建筑行为消除于萌芽状态——“破窗效应”
2、平等对待所有的违法建筑行为人
3、对未获得国有土地使用权建设违法建筑的，建立不当得利返还制度，消除违法行为人建设违法建筑的营利动机
4、确立法律推定规则，并让建设人、使用人、管理人承担连带责任
5、通过立法完善违法建筑的认定和处理程序
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