《民法思维》法律的适用
2020-03-09 14:31:58 0 举报AI智能生成
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王泽鉴先生《民法思维》一书中：法律适用“章节的思维导图
作者其他创作
大纲/内容
法律的适用
法之发现
请求权基础的寻找
民法第1条
法律
习惯
法理
判例
学说
宪法与民法
基本权利的功能及扩散
提供一种客观的价值秩序，为立法，行政及司法机关间行使职权时所应遵循的客观规范
基本权利的第三人效力
直接效力说
间接效力说
符合“宪法”的法律解释
体系解释的一种，有利于维护法秩序的统一
法律的适用乃法的发现——分为三个阶段
法律解释
文义解释
以文字为起点
以可能的文义为界限
体系解释
同阶规范
上阶规范（合宪性解释）
历史解释
目的解释
比较法角度
特别问题：概括条款的具体化
法律漏洞的填补
类推适用
目的性限缩
超越法律的法之发现
原则上不允许
例外
社会正义
法律伦理原则
事物本质
法律交易需要
法律适用的逻辑，评价与论证
逻辑
涵摄的过程
逻辑三段论：由T推出R，S=T，故由S可得出R
常常发生请求权竞合的情况
最重要的在于分解法律规定T的要件
接着对每一个分解出的概念进行定义与解释
抽象的法律效果必须具体化到案情之中
评价
对大前提的必要判断
社会共识
社会发展与价值变迁
判断余地
论证
内部论证
三段论
外部论证
对三段论的前提的论证
法律的解释
法律解释的必要性
法律解释的目的
主观说:：立法者的目的
客观说：法律规范的目的
法律解释的方法
法律文义
法律解释的起点与终点
法律概念具有相对性
法律体系
外在体系
法律的编制体例
内在体系
法律秩序的内在构造，原则及价值判断
立法史与立法资料
立法目的
具体的规范目的
首先需要明确法律所要调整的各种利益，然后再探求法律上的判断标准
抽象目的——法律的社会作用
比较法
法律解释的客观性
不确定法律概念及概括条款
\"预先设计的法律对特殊案件的个别性让步\"
依不确定的法律概念或概括条款而具体化的特别案例，可作为其他正待处理案例的比较基础，从而建立类型
法律漏洞
填补思维
确认漏洞的存在
寻找相类似的案例类型，探寻规范意旨，以发现同一法律理由
移转适用
反面推论的价值
若肯定某项规定得为反面推论，即排除法律漏洞得存在，无类推适用得余地
即所谓正反两面恰可覆盖全部情形
方法
相似的应为相似处理
个别类推
总体类推
不相似的应为不同处理
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