人力资源法律风险防范体系
2021-12-20 13:31:34 9 举报AI智能生成
人力资源法律风险防范体系，法律风险点防控和工具化落地方案
作者其他创作
大纲/内容
招聘、入职<br>与试用期管理<br>
招聘阶段
发布虚假广告信息 <br>风险：行政处罚；赔偿员工损失<br>
1.发布虚假招聘信息<br>2.扣押被录用人员身份证和其他证件<br>3.以担保或者其他名义向劳动者收取财物<br>4.招用未满16同岁的末成年人以及国家法律、行政法规规定不得招用的其他人员<br>5.招用无合法身份证件的人员<br>6.以招用人员为名牟取不正当利益或进行其他违纪活动<br>
发布带有就业歧视的招聘信息<br>风险：行政处罚；赔偿员工损失<br>
性别、婚育、年龄、户籍、民族、宗教信仰、健康情况（乙肝病原携带者）等
入职阶段
员工入职时，未审查其年龄<br>风险：非法雇用童，行政处罚<br>
员工入职时，未审查其劳动状态关系<br>风险：对原用人单位造成的损失承担连带责任，不低于经济损失总额的70%<br>
员工入职时，要求其提供法定禁止项目的体检信息<br>风险：侵犯员工隐私；行政处罚
乙肝、妊娠测试、
因未明确招聘权导致被动招聘<br>风险：形成事实劳动关系，需承担双倍工资，万一出现工伤风险更大
未审查特殊岗位员工的信用信息<br>风险：如财务、库管信用卡逾期或被列入法院失信被执行人，存在职务侵占或挪用资金等风险
入职留存员工各种资质证件未签字确认<br>风险：未经员工确认，发生争议无法作为有效的证据
实操建议
明确招聘流程和岗位职责：用工部门不得私自招聘或恣意退工
明确招聘条件，制定符合实际的试用期岗位录用条件和不胜任工作的考核标准，让员工在录用条件确认书上（招聘信息）签字并存档，为日后合法解除试用期员工和正式员工提供合法文件依据
背调：年龄、犯罪记录、劳动关系状态（劳动争议、民事争议）、竞业协议、特殊岗位个人信用
先体检后录用
发放录用通知书：通知书上列明不予录用的情形，明确应聘者应予承诺的期限，明确违约责任
入职资料签署：录用条件确认书、规章制度、保密协议、竞业限制协议等以及其他材料签署（如劳动合同签收、员工手册签收、公司物品签收）
劳动合同签署：或者先签发签订劳动合同通知书，要求员工3周内主动到人事部签订合同，逾期视为员工拒绝签订劳动合同
试用期管理
未留存不符合录用条件的证据的条件下辞退试用期员工<br>风险：违法解除<br>建议：试用期考核的材料资料保存:（员工基本信息，录用条件的相关证明，已告知员工录用条件的证明，签字试用期考评表等）<br>录用条件证明签字，”可量化、能衡量、有依据“<br>试用期考核依据与结果签字<br>
《劳动合同法》地二十一条规定，试用期内解除劳动合同，必须向劳动者说明理由<br>《劳动合同法》地二十一条规定，<font color="#f44336">避免出现试用期工资低于法律规定的标准的风险</font>
关联公司与员工再次约定试用期<br>风险：违法约定
用工单位对转正的派遣员工约定试用期<br>风险：工作地点、岗位和内容没有发生变化，违法约定
签订单独的试用期合同<br>风险:试用期不成立，否则，视单独的试用期合同为第一次正式劳动合同
《劳动合同法》第十九条规定，试用期包含在劳动合同期限内
随意延长或缩短试用期
《劳动合同法》第十九条规定：<br>劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；<br>一年以上不满三年的，不得超过二个月；<br>三年以上固定期限和无固定期限的，不得超过六个月；<br>以完成一定工作任务或者期限不满三个月的，不得约定试用期<br>
提前转正视为单位放弃剩余期限权力，若反悔在原试用期剩余期限内以不符合录用条件解除合同，属于违法解除
试用期满后作出不符合录用条件解除的决定<br>风险：违法解除<br>建议：试用期内，不符合录用条件的员工，需在试用期内以书面方式提出
劳动合同
劳动合同签订
未签订劳动合同<br>风险：未及时签订及合同到期未签订的，每月支付二倍工资（最长11个月）；满一年视为签订无固定期限合同
劳动合同未约定必备条款（用人单位名称、地址、法人或主要负责人；劳动者姓名，地址，身份证；合同期限；工作内容和工作地址；工作时间和休息休假；劳动报酬，社会保险；劳动保护和职业危害防护等）<br>风险：视为未签劳动合同，支付二倍工资赔偿或形成无固定期限合同<br>
劳动合同约定禁止性条款（符合法律前提，比如试用期超过六个月的，不缴纳社保，设定无偿或不对价的竞业限制，免除自己的法定责任、排除劳动者权利等）<br>风险：劳动合同无效；员工被迫辞职的，视为企业违法解除，需要经济赔偿
签署空白劳动合同（用人单位未盖章等同于无效，后补章风险同样较大）<br>风险：视为未签劳动合同，支付二倍工资赔偿或形成无固定期限合同
他人代签劳动合同<br>风险：视为未签劳动合同，支付二倍工资赔偿或形成无固定期限合同<br>
建议：合同增删涂改处需有劳动者签字或手印；姓名等必要信息不可出现错字别字；劳动合同签收单或留存已签收证明；离职员工合同保存两年以上；<br>如员工拒绝签订劳动合同，书面通知员工于限期内签订合同未果，可于一个月内合法单方解聘<br>可约定劳动合同补充条款避免纠纷，如加班费基数、试用期、试用期薪资、录用条件、离职程序等
劳动合同变更
合法变更类型
协商变更:协商一致，书面变更或者口头约定变更履行超一个月，且内容不违法违规违反公序良俗
事前约定变更
单方法定变更：医疗期满、不胜任工作；客观情况发生重大变化的（企业分立、合并，原合同仍然有效，转至关联公司或其他公司工龄连续计算）
无正当理由单方面变更；变更合法但不合理（如专业经历匹配度、生活影响、薪资标准、工作条件与强度、侮辱惩罚性质等）；变更后大幅降低员工薪酬（可事前约定，但”三期“女员工不可以调薪）<br>风险：合同变更无效，如员工被动辞职、违法解除合同支付赔偿金
劳动合同终止
合同到期存在法定顺延情形：病假、工伤、女职工在三期需要顺延劳动合同期限，直到情形消失时视为期限届满，否则属于违法解除
劳动者在用人单位连续工作满十年的，连续签订二次固定期限劳动合同，单位应与劳动者签订无固定期限，否则承担自应当签无固定期限之日起的双倍工资
职工单方同意续签或者双方均不同意续签但未保存员工同意不续签证据，继续履行合同或支付赔偿金
建议：到期前提前沟通意向；书面发函确定不续签意向；如续签需在原合同到期一个月内；过期未签可协商倒签或补签
风险防范工具：《续订的合同征询意见函》、《终止劳动合同通知书》
薪资福利<br>与工伤管理<br>
薪资福利
薪资约定
薪资约定不明确：适用集体合同规定，无集体合同或集体合同无规定的，实行同工同酬
约定工资与实际发放不一样：不合法，多发于逃避高额加班费和社保，认定为劳动合同变更，发生纠纷以实际工资为准
薪资约定低于最低工资水平
加班费计算基数：江苏约定优先，无约定按实际工资<br>约定基数不得低于劳动者正常工作时间工资标准，低于则按正常时间工资执行；基数不得低于最低工资标准
薪资架构
薪资架构不拆分或拆分不合理：合法的通常拆分为：基本工资、岗位工资、绩效工资、加班和全勤奖等，
薪资发放
克扣、拖欠、未按约定时间发放，补发差额，造成被动理智的，支付经济补偿金
支付周期：至少每月一次按约定日期支付，遇节假休息日应提前支付，非全日制用工支付周期不得超过15天<br>因生产经营困难暂时无法支付的，应与工会协商一致并将延期时间告知全体员工，延期不超过30日
一次性临时劳动或完成某项具体工作的，完成后即支付工资
依法解除或终止劳动合同时，需同时一次性付清劳动者工资，提成暂无法结算的可在结算后主张
福利
法定：社保、公积金、法定假日、防暑降温费、高温补贴、中夜班津贴等
司定：保险、生活保障、个人发展、补助、身心健康活动类等（福利未必按月支付，且可采用报销、实物等方式支付）
年终奖
约定方式：劳动合同或规章制度中约定发放条件、发放形式、时间、适用范围、计算方法等
表述方式
如运营亏损，可视情况减少或取消
作为奖励：建议年终奖不列入薪酬制度，作为特别福利或特别奖励（作为薪资提前离职员工也应发放）
防范工具：薪资结构确认单（适用与于约定工资或调整工资时）、薪资支付确认
工伤管理
未按规定缴纳工伤保险<br>风险：补缴并承担滞纳金和不叫前的赔偿金；行政处罚欠缴数额的1-3倍
与劳动者约定不缴纳：约定无效，补缴
工伤申报不属实：构成骗保承担行政处罚，情节严重追究刑事责任
工伤申请:用人单位60日内（职工或其亲属1年内）向企业注册的劳动保障部门提出工伤认定申请
工时与<br>假期管理
工时<br>
特殊工时（不定时、综合计算等）需报劳动部门审批且双方明确约定，擅自约定无效
违反规定延长工作时间：每日不超过3h，且每月不超过36h
拒不支付加班费：如逾期不支付，加付50%-100%赔偿金
月工作小时数：月工作日20.83*8<br>月计薪天数：21.75
建议：增加加班申请审批，降低用工成本，同时规避依据考勤要求支付加班费的风险
假期
法定假期
年假：未休不能视为自动放弃。1<=N<10休5天,10<=N<20,休10天，N》=20休15天（N累计工作年限，在同一或不同单位工作时间，缴纳社保时间，工作未缴社保时间需要举证）<br>“连续工作满12个月以上的，享受带薪年假”包括本公司和其他公司，新员工以入职月份折算，年假不足一天的、病假超限的等不可享受<br>未休风险：按日工资的300%支付未休年休假工资，其中包含职工正常工作期间的工资。仲裁时效：一年<br>
探亲假、婚嫁（江苏13天）丧假等
三期女工
假期时间
假期待遇：可合理调岗，避免禁忌劳动但不可以降低薪资
劳动合同解除、终止：不可终止，不可非过错辞退或经济性裁员
福利假期
病假
用人单位对员工病假申请无决定权
合法、有效、完善的病假管理制度
混淆了病假和医疗期，医疗期解除或终止劳动合同不合法
培训服务<br>竞业保密<br>
培训服务期
未书面约定服务期，服务期仅适用于劳动关系
约定服务费条件：不属于单位履行义务进行的培训且有单位承担培训费用，不包含入职培训、免费培训等，车、房、户口等不算
培训费用范围：有支付凭证的培训费、培训期间差旅费、因培训产生的用于劳动者的其他直接费用
劳动合同期满但服务期未满，需续签劳动合同
违约金不可高于专项技术培训费用，被动辞职不支付违约金
竞业限制
竞业限制因在入职时签订，离职时无法强制对方一定签订
需给予经济补偿，如无约定，按前12个月平均工资的30%按月支付，为节约成本，无需全员签订，核心人员即可
限制期间不超过2年，用人单位请求提前解除限制的，要额外支付劳动者3个月的竞业限制补偿金
保密管理
商业机密范围界定不清；未确定商业秘密损失的计算方法
离职管理
协商解除
提出主体
单位：支付补偿金，若失业保险缴满一年，已进行失业登记的可申领失业保险金
劳动者：无需支付补偿金，劳动者也不可以申领失业保险金
协商解除未签订书面协议，协商解除通知书无效
协商解除未约定补偿金：按在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资，6个月以上不满一年的，按一年算；不满6个月的，按半个月算
协商解除协议存在效力瑕疵的，当事人可请求撤销，用人单位可能存在违法解除风险（例如欺诈、胁迫签订）
未履行解除后的附随义务（如社保关系转移）
辞职管理
自愿辞职与被迫辞职
自愿：提前30天书面调整、试用期提前3日，无经济补偿
被迫：随时可辞职、用人单位支付经济补偿，理由：
未按劳动合同约定提供劳动条件或劳动保护
未及时足额支付劳动报酬
未依法缴纳社会保险
规章制度违反法律法规，损害劳动者权益的
以欺诈、胁迫等手段，在对方违背真实意愿下签订合同
其他法律规定的情形
员工非法辞职：违背诚信原则单方解约从而给单位造成重大损失的，员工需承担赔偿责任
限制性辞职：如竞业限制、服务期，用人单位可主张违约金
企业辞退
过错性解除，无需支付补偿和赔偿
试用期间被证明不符合录用条件
严重违反用人单位规章制度
严重失职营私舞弊造成重大损害
同时与其他单位建立劳动关系影响本单位给造成严重影响，或经提成拒不改正
以欺诈、胁迫等手段，时用人单位违背真实意愿下签订合同
被依法追究刑事责任的
非过错行解除，需支付经济补偿，并且提前30天通知，如无通知需另外支付一个月工资作为代通知金
医疗期满不能从事原工作或用人单位安排的其他工作
不胜任工作，经过培训或者调整岗位仍然不能胜任
客观情况发生重大变化
违法解除和违法终止，支付赔偿金，标准为补偿金的两倍
离职成本<br>计算
企业可能向员工支付
经济补偿金
赔偿金
代通知金
医疗补助费
一次性伤残就业补助
员工可能向企业支付
竞业限制补偿金
违约金
离职交接
不移交本岗位工作资料、原职务内保管的财务
离职员工利用原在职权限绩效对外开展业务，追究法律责任
离职员工因不办理交接造成第三方影响
规章制度<br>与劳动争议
规章制度制定
不合法、不合理、不具有可操作性
制定程序不合法
未向员工公示告知
集团、关联公司制度通用属于无效
劳动争议处理
和解与调解的约束力
仲裁时效
劳动仲裁管辖
举证实务操作风险
拒不履行生效文书的法律后果
复合用工
类型
在校实习生
退休返聘
非全日制用工
特殊劳动用工
劳务派遣
劳务外包
借调用工
风险
招用在校大学生顶岗实习：与正式员工无差别
招用未享受退休待遇的退休人员
招用非全日制用工人员，未签订书面协议
招用特殊劳动者未缴纳工伤保险
名为外包，视为劳务派遣
非法派遣
借调用工
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