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《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》读书笔记

2023-07-28 16:19:07   0  举报

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2023年《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》及指引

境外上市

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大纲/内容

新规颁布

2023年2月17日，中国证监会发布了备受市场关注的《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》（简称“《管理试行办法》”）及 5项配套监管规则适用指引（与《管理试行办法》合称“境外上市新规”）。

《监管规则适用指引——境外发行上市类第1号》（“1号指引”）；

《监管规则适用指引——境外发行上市类第2号：备案材料内容和格式指引》（“2号指引”）；

《监管规则适用指引——境外发行上市类第3号：报告内容指引》（“3号指引”）；

《监管规则适用指引——境外发行上市类第4号：备案沟通指引》（“4号指引”）；

《监管规则适用指引——境外发行上市类第5号：境外证券公司备案指引》（“5号指引”)。

新规概述

本次发布的境外上市新规中，《管理试行办法》融合了中国证监会2021年12月24日公布的《国务院关于境内企业境外发行证券和上市的管理规定(草案征求意见稿)》以及《境内企业境外发行证券和上市备案管理办法（征求意见稿）》（合称“《征求意见稿》”）中的主要内容，并进行了完善、明确和细化；而5项配套指引则以境外上市监管领域少有的细致程度对监管具体要求做出了进一步说明。此外，中国证监会也以《关于境内企业境外发行上市备案管理安排的通知》（简称“《通知》”）、《证监会有关部门负责人答记者问》（简称“答记者问”）以及《关于<境内企业境外发行证券和上市管理试行办法>的说明》等形式对社会各界普遍关注的若干重点问题进行了针对性解答。

旧法废止

随着上述新规的实施，证监会发布的《关于执行<到境外上市公司章程必备条款>的通知》将被废止，国务院亦决定于2023年3月31日起废止《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》（即现行的境内企业直接境外上市规定）和《国务院关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》（即“97红筹指引”）。境外上市领域原有的“H股”、“大红筹”、“小红筹”等模式均被统一纳入新的备案管理。

新规具体适用

哪些企业需要备案？

中国境内企业直接或者间接到境外发行“股票、存托凭证、可转换为股票的公司债券或者其他具有股权性质的证券”或将前述证券在境外上市交易（简称“境外发行上市”），均须根据境外上市新规履行备案程序。

境内企业直接境外发行上市”是指在境内登记设立的股份有限公司到境外发行上市， 其类似现有的“H股”上市等直接上市；

“境内企业间接境外发行上市”是指主要经营活动在境内的企业，以在境外注册的企业的名义， 基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益境外发行上市；

境内企业最近一个会计年度的营业收入、利润总额、总资产或者净资产，任一指标占发行人同期经审计合并财务报表相关数据的比例超过 50%；

经营活动的主要环节在境内开展或者主要场所位于境内，或者负责经营管理的高级管理人员多数为中国公民或者经常居住地位于境内。

但是，除上述列明的情形外，《管理暂行办法》仍然强调“境内企业间接境外发行上市”的认定 应遵循实质重于形式的原则，并且证监会于配套的1号指引中明确要求。

不同项目类型的备案要求

对存量企业和增量企业的备案管理安排

根据《通知》及答记者问的相关说明，整理了对于处于不同交易阶段的存量企业及增量企业的备案管理安排如下：

备案流程

备案主体

境内企业直接境外发行上市的，由发行人向中国证监会备案；境内企业间接境外发行上市的， 由发行人指定一家主要境内运营实体为境内责任人，向中国证监会备案。

2号指引进一步明确，在确定主要子公司或者境内运营实体时，应当考虑其营业收入、利润总额、总资产、净资产等财务数据占发行人合并财务报表相关财务数据的比例，以及经营业务、未来发展战略、持有资质或者证照对发行人的影响等因素。备案材料应当提供确定主要子公司或者境内运营实体的依据，且不得随意变更。

备案材料

首次公开发行或上市的备案材料包括：

（1）备案报告及有关承诺；

（2）行业主管部门等出具的监管意见、备案或核准等文件（如适用）；

（3）国务院有关主管部门出具的安全评估审查意见（如适用）；

（4）境内法律意见书；

（5）招股说明书或上市文件。

境外上市后境外发行证券及全流通的备案材料包括：

（1）备案报告及有关承诺；

（2）境内法律意见书。

重大事项报告制度

事中报告

中国证监会办结备案后、发行人境外发行上市前，发生下列重大事项的，发行人须及时向中国证监会报告， 并自相关事项发生之日起 3 个工作日内更新备案材料；

（1）主营业务或者业务牌照资质的重大变更；

（2）控制权变更或者股权结构的重大变更；

（3）发行上市方案的重大调整（重大调整的情形，除了包括发行上市方案调整后控制权可能发生变更以外， 还包括上市项目中较为常见的变更上市地、调增发行股份比例。对于调减发行股份比例、变更上市方式、变更 上市板块但未变更上市地等情形，无需更新备案材料）。

事后报告

发行人境外发行上市后发生下列重大事项，应当自相关事项发生并公告之日起 3 个工作日内向中国证监会报告具体情况。

（1）控制权变更；

（2）被境外证券监督管理机构或者有关主管部门采取调查、处罚等措施；

（3）转换上市地位或者上市板块；

（4）主动终止上市或者强制终止上市。

此外，发行人境外发行上市后主要业务经营活动发生重大变化，不再属于备案范围的，也须自相关变化发生 之日起 3 个工作日内，向中国证监会提交专项报告及境内律师事务所出具的法律意见书，说明有关情况。

<div>不得境外发行上市的情形：负面清单制度，根据新规，存在以下情形之一的，不得境外发行上市： </div>

法律、行政法规或者国家有关规定明确禁止上市融资：

（1）国家发展改革委、商务部印发的《市场准入负面清单》禁止上市融资的；

（2）境内企业属于《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33号）规定的严重失信主体的；

（3）在产业政策、安全生产、行业监管等领域存在法律、行政法规和国家有关规定限制或禁止上市融资的。

经国务院有关主管部门依法审查认定，境外发行上市可能危害国家安全；

境内企业或者其控股股东、实际控制人最近3年内存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪：

（1）如刑事犯罪主体为发行人收购而来，且相关刑事犯罪行为发生于发行人收购完成之前，原则上不视为 发行人存在相关情形。但发行人主营业务收入和净利润主要来源于相关主体的除外；

（2）最近3年的起算时点，从刑罚执行完毕之日起计算。

境内企业因涉嫌犯罪或者重大违法违规行为正在被依法立案调查，尚未有明确结论意见；

控股股东或者受控股股东、实际控制人支配的股东持有的股权存在重大权属纠纷。

新规实施实务

备案管理对协议控制（VIE）架构企业境外上市的要求

根据2号指引的要求，发行人存在VIE架构的，备案报告中须说明以下内容：

（1）协议控制架构搭建的原因及具体安排，包括协议控制架构涉及的各方法律主体的基本情况、主要合同的核心条款和交易安排等；

（2）协议控制架构可能引发的控制权、相关主体违约、税务等风险；

（3））风险应对措施安排。

发行人境内律师需要就以下方面进行核查：

（1）境外投资者参与发行人经营管理情况，例如派出董事等；

（2）是否存在境内法律、行政法规和有关规定明确不得采用协议或合约安排控制业务、牌照、资质等的情形；

（3）通过协议控制架构安排控制的境内运营主体是否属于外商投资安全审查范围，是否涉及外商投资限制或禁止领域。

根据中国证监会在答记者问中的相关说明，对于VIE架构企业境外上市，证监会将加强监管协同， 征求有关主管部门意见，对满足合规要求的VIE架构企业境外上市予以备案。

（1）如果存在明确规定不得采用VIE架构，证监会无须征求有关主管部门意见即可能作出否定的判断；

（2）如果涉及外商投资限制或禁止领域但并无规定禁止采用VIE架构，证监会将会就VIE架构征求有关主管部门意见。

4号指引明确规定，发行人可以在提交备案材料前，就以下事项提交沟通申请：

（1）涉及发行人行业监管政策、控制架构等事项的；

（2）对发行人是否属于备案范围存疑的；

（3）其他需要沟通的事项。

股东信息披露要求

境外上市新规中的《监管规则适用指引——境外发行上市类第2号：备案材料内容和格式指引》（简称“2号指引”）要求， 向证监会提交的备案报告中须对发行人股东和实际控制人的相关情况进行如下说明：

前述实际控制人及主要股东的披露穿透要求在很大程度上借鉴了目前A股首次公开发行中对相关股东信息披露的要求。

受益所有人的披露

根据2号指引的要求，境内企业在其备案材料中应列表说明发行人（直接境外上市适用）或主要境内运营实体（间接境外上市适用） 的受益所有人情况。受益所有人按照中国人民银行、国家市场监督管理总局相关规定确定。

目前我国规定受益所有人制度的相关规定主要是《中国人民银行关于加强反洗钱客户身份识别有关工作的通知》、 《中国人民银行关于进一步做好受益所有人身份识别工作有关问题的通知》等文件（合称为“央行身份识别通知”）

根据前述央行身份识别通知，每个非自然人主体至少有一名受益所有人。例如，对于公司类主体， 在识别其受益所有人时，应遵循以下的方法依次判定：

（1）基本标准：判定直接或者间接拥有超过25%公司股权或者表决权的自然人为公司受益所有人；需要计算间接 拥有股权或者表决权的，按照股权和表决权孰高原则，将公司股权层级及各层级实际占有的股权或者表决权比例相乘求和计算；

（2）人事、财务控制标准：若按照上述基本方法未识别出受益所有人或对识别结果存疑的，应考虑将通过人事、财务等方式对公司进行控制的自然人判定为受益所有人，包括但不限于：直接或者间接决定董事会多数成员的任免；决定公司重大经营、管理决策的制定或者执行；决定公司的财务预算、人事任免、投融资、担保、兼并重组；长期实际支配使用公司重大资产或者巨额资金等；

（3）高管标准：如果仍然不存在上述自然人的，应当考虑将公司的高级管理人员（如经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员）判定为受益所有人；对高管作为受益所有人存疑的，应当考虑将高级管理人员之外的对公司形成有效控制或者实际影响的其他自然人判定为受益所有人。

（4）央行身份识别通知还规定，在识别受益所有人身份时，应遵循“实质重于形式”的原则，采取定量和定性相结合的方法， 对非自然人客户的股权、控制权结构以及财务决策、人事任免、经营管理等情况进行综合判断。

发行股份购买境内资产

如果境外上市公司希望通过发行股份购买境内资产，依据该等交易的性质的不同，需适用不同的备案要求：

根据2号指引项下《专项法律意见核查要点》及配套的《股权架构与控制架构核查要求》：

发行人首发备案前实施员工持股计划的，发行人境内律师应当对员工持股计划的设立背景、具体人员构成、价格公允性、 员工持股计划章程或协议约定情况、履行决策程序情况、规范运行情况进行充分核查，并就员工持股计划实施是否合法合规出具明确结论性意见。

员工持股计划原则上应当全部由公司员工持有；新《证券法》施行之前（即 2020 年 3 月 1 日之前）设立的员工持股计划， 参与人包括少量外部人员的，发行人境内律师应当核查相关人员的入股原因及背景、入股价格、作价依据、资金来源，如入 股价格与员工相同或相近，应当说明是否存在利益输送，并出具明确的结论性意见。

对于离职后仍持有员工持股计划权益的人员，发行人境内律师应当核查相关人员参与员工持股计划时是否为公司员工，目前是 否按照员工持股计划章程或协议约定持有权益等。相关人员以发行人顾问身份参与员工持股计划的，发行人境内律师应当核查 相关人员是否与公司签署顾问合同，合同中是否明确顾问的具体职责、期限及参与公司经营管理方式等，并出具明确结论性意见。

发行人存在首发备案前制定、准备在上市后实施的期权激励计划的，发行人境内律师应当对期权激励计划的基本内容、制定计划 履行的决策程序、期权行权价格的确定原则、激励对象基本情况、期权激励计划对公司控制权的影响，是否设置预留权益进行充 分核查，并就期权激励计划是否合法合规等出具明确结论性意见。

1号指引明确直接境外发行上市的境内企业可以在境外向境内特定对象发行证券用于股权激励，只是在一定程度上限定了范围， 明确境内特定对象可以包括境内企业的董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员，以及企业认为应当激励的对企 业经营业绩和未来发展有直接影响的其他人员，同时规定下列人员不得成为激励对象：

（1）最近 12 个月内因重大违法违规行为被中国证监会及其派出机构行政处罚（含市场禁入措施）的；

（2）具有《公司法》规定的不得担任公司董事、高级管理人员情形的；

（3）法律、行政法规和国家有关规定明确不得参与企业股权激励的。

不履行备案法律责任和后果

不履行备案或违反规定境外发行的法律责任

（1）境内企业违反规定未履行备案程序，或者违反规定境外发行上市的，由中国证监会责令改正，给予警告，并处以100万元以上1000万元以下的罚款。

（2）对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以50万元以上500万元以下的罚款。境内企业的控股股东、实际控制人组织、指使从事前款违法行为的，处以100万元以上1000万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以50万元以上500万元以下的罚款。

（3）证券公司、证券服务机构未按照职责督促企业遵守本规定的，给予警告，并处以50万元以上500万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以20万元以上200万元以下的罚款。

备案材料虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的法律责任

（1）证券公司、证券服务机构未按照职责督促企业遵守本规定的，给予警告，并处以50万元以上500万元以下的罚款。 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以20万元以上200万元以下的罚款。

（2）境内企业的控股股东、实际控制人组织、指使从事前款违法行为，或者隐瞒相关事项导致发生前款情形的， 处以100万元以上1000万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以50万元以上500万元以下的罚款。

新规实施现状

自2023年3月31日，境外上市新规实施后，企业境外上市进入了全面备案的阶段，让一度火热的境外上市按下了暂缓键。截至2023年7月20日，一共86家国内公司申请境外直接或间接上市，主要上市地点为香港联交所、美国纳斯达克、美国纽交所，截止2023年7月5日，中国证监会才确认并完成通过第一家国内公司（绿源电动车）境外上市的备案手续。

证监会备案过程中重点关注事项

股权变动合规性问题

从监管规则层面看，《管理试行办法》第八条将发行人控股股东或者受控股股东、实际控制人支配的股东持有的股权不能存在重大权属纠纷作为境外发行上市的条件之一。同时，《监管规则适用指引——境外发行上市类第2号：备案材料内容和格式指引》（以下简称监管指引2号）要求发行人在备案报告披露发行人的设立及历史沿革，并要求发行人境内法律顾问在境内法律意见书中对发行人的设立及历史沿革进行核查并发表法律意见。

股东核查问题

从监管规则层面看，《监管指引2号》在股东核查方面的要求主要包括股权代持问题、突击入股（发行人提交境外发行上市备案申请前12个月内新增股东）、股东之间关联关系或一致行动关系、股东人数是否超过200人、股东穿透等方面，发行人境内律师对前述问题需要保持密切关注。特别地，针对发行人存在股份代持等情形的，要求发行人境内律师对股份代持形成原因、演变情况、合法合规性、是否存在纠纷或潜在纠纷、是否存在法律法规规定禁止持股的主体直接或间接持有发行人股份等进行核查，出具明确结论性意见。

协议控制架构（或股权架构）问题

从监管规则层面看，《监管指引2号》针对发行人存在协议控制架构安排的，要求发行人在备案报告中说明： （1）协议控制架构搭建的原因及具体安排，包括协议控制架构涉及的各方法律主体的基本情况、主要合同的核心条款和交易安排等； （2）协议控制架构可能引发的控制权、相关主体违约、税务等风险； （3）风险应对措施安排。 此外，《监管指引2号》还要求发行人境内律师就以下方面进行核查说明： （1）境外投资者参与发行人经营管理情况，例如派出董事等； （2）是否存在境内法律、行政法规和有关规定明确不得采用协议或合约安排控制业务、牌照、资质等的情形； （3）通过协议控制架构安排控制的境内运营主体是否属于外商投资安全审查范围，是否涉及外商投资限制或禁止领域。

股权激励问题

从监管规则层面看，《监管指引2号》要求发行人在备案报告中列表简要说明已经制定或实施的股权激励及相关安排情况。员工持股计划原则上应当全部由公司员工持有，并根据员工持股计划实施的时点及人员特殊情况设置了差异化的核查要求

特殊股东权利安排问题

从监管规则层面看，《监管指引2号》要求发行人在备案报告中列表简要说明估值调整机制等特殊股东权利安排的情况，并要求发行人境内律师在境内法律意见书中对特殊股东权利安排或者涉及股份的特殊约定情况进行核查并发表法律意见。

实际控制人认定问题

从监管规则层面看，《监管规则适用指引——境外发行上市类第1号》（以下简称监管指引1号）明确了“控制关系或者控制权”的判定原则，即控制关系或者控制权是指单独或者共同、直接或者间接通过股权、表决权、信托、协议、其他安排等方式对企业形成实际控制。发行人、证券公司、证券服务机构应当根据公司章程、协议或其他安排，以及股权结构、股东持股比例、董事会成员构成及董事的提名任免、过往决策实际情况等，客观、审慎、真实地认定公司控制权的归属，无正当、合理理由不得认定为无控股股东、无实际控制人。此外，《监管指引2号》还要求发行人境内律师在境内法律意见书中对控股股东及实际控制人的认定依据及基本情况进行核查并发表法律意见。

个人信息保护与数据安全问题

从监管规则层面看，《管理试行办法》规定，境内企业境外发行上市涉及向境外提供个人信息和重要数据等的，应当符合法律、行政法规和国家有关规定。境内企业境外发行上市活动，应当严格遵守外商投资、网络安全、数据安全等国家安全法律、行政法规和有关规定，切实履行维护国家安全的义务。涉及安全审查的，应当在向境外证券监督管理机构、交易场所等提交发行上市申请前依法履行相关安全审查程序。此外，根据《监管指引2号》规定，发行人境内律师还需就本次发行上市是否涉及安全审查、相关安全审查程序履行情况、是否取得有关部门出具的安全审查意见等内容进行核查并发表意见。

外资准入问题

从监管规则层面看，《管理试行办法》第八条规定，发行人存在有法律、行政法规或者国家有关规定明确禁止上市融资的，则不得境外发行上市。根据《监管指引1号》规定，前述情形主要包括： （1）国家发展改革委、商务部印发的《市场准入负面清单》禁止上市融资的； （2）境内企业属于《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33 号）规定的严重失信主体的； （3）在产业政策、安全生产、行业监管等领域存在法律、行政法规和国家有关规定限制或禁止上市融资的。 此外，根据《监管指引2号》规定，发行人需在备案报告中列明发行人（含子公司及境内运营主体）业务牌照资质涉及外商投资准入限制或禁止领域情况，发行人境内律师还需就本次发行上市是否存在前述不得境外发行上市的情形进行核查并发表意见。

合规经营问题

从监管规则层面看，《管理试行办法》第八条明确“存在下列情形之一的，不得境外发行上市：……（三）境内企业或者其控股股东、实际控制人最近3年内存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪的；（四）境内企业因涉嫌犯罪或者重大违法违规行为正在被依法立案调查，尚未有明确结论意见的……”。此外，《监管指引1号》进一步明确了重大违法违规行为的判定标准，即违法违规行为导致严重环境污染、重大人员伤亡、国家经济利益重大损失或其他社会影响恶劣的情况，原则上应当认定为重大违法违规行为。

业务问题

从监管规则层面看，《监管指引2号》要求发行人在备案报告中说明主要业务、主要产品或服务情况、所属行业基本情况。从监管部门的反馈意见层面看，境外上市备案审核过程中对业务问题关注主要集中在经销模式、收入大幅增长的原因及合理性、客户供应商集中、业务独立性等方面。

募投项目问题

从监管规则层面看，《管理试行办法》规定，境内企业境外发行证券所募资金的用途和投向，应当符合法律、行政法规和国家有关规定。境内企业境外发行上市相关资金的汇兑及跨境流动，应当符合国家跨境投融资、外汇管理和跨境人民币管理等规定。此外，根据《监管指引2号》规定，发行人需在备案报告中说明募集资金运用情况，包括投资方向、使用安排等；募集资金运用涉及履行境内审批、核准或备案程序的，说明相关程序的履行情况。发行人境内律师还需就本次发行是否涉及境内募投项目，如涉及，是否符合国家产业政策，是否履行了必要的审批、核准或备案程序；如涉及境外投资，是否符合《国务院办公厅转发国家发展改革委商务部人民银行外交部关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》（国办发〔2017〕74 号）有关规定进行核查并发表意见。

多次申报问题

从监管规则层面看，《管理试行办法》及配套监管指引并未提及发行人多次申报境外上市的情况的披露及核查要求。从监管部门的反馈意见层面看，境外上市备案审核过程中对发行人多次申报境外上市的情况关注主要集中在未完成发行上市的原因、拟上市交易所问询情况以及为推动完成本次发行的具体安排及措施等方面