《法律的悖论》读书笔记

犯罪是基因的奴隶，这种观点最早由意大利刑法学家龙勃罗梭主张，他开辟了犯罪人类学派(Anthropological School of Criminology)，提出了天生犯罪人理论。1876年他出版了《犯罪人论》，认为犯罪人就是生活在现代社会的原始人。在他看来，有些人之所以犯罪，是因为他们在身体上和精神上的先天性特质。所以犯罪犹如人的出生、死亡、妊娠一样，是一种自然现象。

龙勃罗梭的天生犯罪人理论有一个巨大的风险。如果一个人被鉴定出有犯罪基因，那么在他犯罪之前，是否就可以为了保护社会而对他进行惩罚呢？按照龙勃罗梭的逻辑，结论是肯定的。但是，这种犯罪基因又由谁来判定呢？医生？犯罪学家？这种权力如果被滥用，怎么办？而且，凭什么认为这种基因就一定会导致犯罪呢？如果进行基因测序，发现某种基因存在犯罪冲动，这类孩子还能出生吗？

菲利提出了著名的犯罪饱和原理理论(The Law of Criminal Saturation)，认为在具有特定量的引起犯罪的个人、物理和社会因素的社会，必然会发生一定量的犯罪。只要社会上存在一定量的这些因素，则必然引起一定量的犯罪。按照这个观点，犯罪是不可能被消灭的，而且人之所以犯罪，也是被决定的，当然基因只是其中一个因素，同时还有自然原因和社会原因。当犯罪的自然原因和社会原因发生变化，犯罪也会发生周期性的变化，甚至出现犯罪的过度饱和现象。在犯罪的三种因素中，最容易改变的是社会原因，因此立法者可以通过改造社会来减少犯罪。

菲利的观点导致犯罪人类学派朝着犯罪社会学派(Sociological School of Criminology)转向，不再把犯罪作为一种单纯的生物现象，而主要看成一种社会现象进行研究。顺着这种研究思路，随后的法国社会学家迪尔凯姆（又译涂尔干）甚至认为犯罪是社会的正常现象，而不是病态现象，“社会组织的基本条件合乎逻辑地包含着犯罪”。

菲利主张犯罪的三原因论，被德国刑法学家李斯特修正为二原因论。最初他认为犯罪是纯粹的社会现象，但随后，李斯特认为个人因素也会影响犯罪，所以提出了“犯罪原因二元论”。李斯特认为，“任何一个具体犯罪的产生均由两个方面的因素共同使然，一个是犯罪人的个人因素，一个是犯罪人的外界的、社会的，尤其是经济的因素”。

实证主义的鼻祖孔德在其代表作《论实证精神》中，提出了著名的认识三阶段论，他指出：我们所有的思辨，无论是个人还是群体，都不可避免地经历三个阶段，即神学阶段、形而上学阶段和实证阶段。他认为，第一阶段虽然从各个方面来看都是不可缺少的，但它却是临时和预备的阶段。第二阶段是解体性的变化阶段，仅仅包含单纯的过渡目标。第三阶段才是唯一正常的阶段，人类理性的定型体制的各个方面均属于该阶段。

孔德拒绝形而上学的终极真理，但却创立了自己的终极真理——认为通过实证研究可以发现社会发展的客观规律。实证学说使得掌握客观规律的人自然也有了一种通神的感觉，可以指点江山，预测未来。实证主义者如同上帝一般成了未来的预言者，并通过对规律的了解，终结了社会的发展。但是人类的理性不可能完全掌握认识规律所需的全部事实，因此他们最多只能窥见未来规律之一斑，而不可能认清全部。另外，这种理论的另一个致命弊病在于：我们既然已经掌握了人类发展的终极规律，就可以用各种手段要求人们为这种美好目的去奋斗，而这种用目的证明手段正确性的后果是极为可怕的。

刑事实证学派主张社会优先理论。在实证学派看来，社会具有优越于个人的利益，人们要服膺于社会的意志。根据这种社会优先思想，刑事实证学派提出了一系列主张，强调社会利益的重要性。他们反对古典学派的“道义责任论”，提倡“社会责任论”，也就是说惩罚犯罪不是根据行为人在道义上的可谴责性，而是从保护社会的角度进行评价。把这种观点推到逻辑的极端，即便一个人完全无辜，但是为了社会的需要也是可以作为替罪羊被牺牲和放弃。

刑事实证学派既然源于孔德的实证主义，在很多方面就不可避免地打下了这种理性狂妄的烙印。比如，关于犯罪人的分类，无论是龙勃罗梭、菲利还是加罗法洛，都无一例外认为能够通过实证方法，获得对人身危险性的准确认识，并且在这种认识的基础上，可以通过不定期刑实现刑罚个别化以防卫社会。

但是对于犯罪人的分类以及对于主观人身危险性的认识，并不像古典学派所主张的客观危害那样有一定的客观标准，那么，这种认识又有多大的科学性可言呢？他们所谓的实证标准本身又能不能接受实证的检验呢？更为可怕的是，这种也许只有上帝才能准确认知的人身危险性居然成了他们为防卫社会而用来诊断、治疗甚或打击、镇压犯罪人的标准。这么一来，他们的主张在理论上和事实上，就很容易导致权力的滥用。

为了避免行政权对司法权的过度侵蚀，1997年刑法第96条对空白罪状有一个限定，它规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”原则上来说，（部委出台的）部门规章和（地方人大出台的）地方性法规都不能染指刑法。

刑法只是最后的部门法，“囹圄空虚，慎刑少刑”是中华法治思想的宝贵财富。在入罪问题上，还是应该坚持刑法的补充性，在其他部门法都没有出动的情况下，刑法更应该缓一缓。因此，我们必须坚守形式逻辑，“违反国家规定”的语义范围比“违反国家有关规定”的语义范围要广，司法机关不能放任立法机关的错误，而应该进行相应的补正解释，弥补立法机关的错误。

认为罪犯实施犯罪，本身就应受到惩罚，善有善报恶有恶报，惩罚具有道德上的正当性，即报应主义思想。

报应主义可以满足人们的复仇情感。任何人受到侵害，都会希望罪犯受到惩罚，这种愤怒的情感是人性使然。报应主义也可以保持社会道德平衡。尊重他人的生命、自由和财产，这是任何社会的基本规则。人们有义务通过自律来保证遵规守纪。要保证自己的权益不受侵犯，就必然要共同遵守规则

报应主义并不支持重刑主义。无论是康德的等量报应，还是黑格尔的等价报应，它们都强调行为本身的应受惩罚性。等量报应就是以眼还眼，以牙还牙，张三戳瞎李四一只眼，李四也只能戳瞎张三一只眼，戳瞎两只眼就是报应的过度。

关注将来，认为惩罚是为了预防犯罪，对社会有积极的作用，此乃功利主义思想。

在功利主义者看来，人都有趋利避害的本能，在行为之前，人们会权衡利弊，比较犯罪带来的快乐，与可能遭受刑罚的痛苦。如果结论是刑罚之痛大于犯罪之乐，那么他们就不会去实施犯罪。功利主义有两种主张，一是一般预防，二是特殊预防。一般预防也就是所谓的杀鸡骇猴，对犯罪人施加惩罚是为了威吓社会公众，让他们不要以身试法，这其实是将犯罪人以外的所有人视为潜在的犯罪人。特殊预防针对的是犯罪人本人，防止他们再次犯罪。特殊预防至少可以在三个方面得到实现：首先是让罪犯身陷深牢大狱，把他们与社会隔离开来，不致再危害社会；其次，罪犯曾受的刑罚痛苦也提醒他们出狱之后要奉公守法，否则必将再次身陷囹圄，痛苦不堪；最后就是矫正刑，它强调对罪犯的教育改造，通过刑罚让他们洗心革面，重新做人。

其一，对于功利主义的一般预防，报应主义认为这是把罪犯当作实现其他目的的工具，是对罪犯人格的亵渎。而功利主义对此批评不以为然，他们认为任何人的权利都可能被限制。社会的进步与每个人息息相关，犯罪分子是社会中的一员，他也可以从社会进步中获益，因此不是单纯的工具。其二，功利主义有冤枉无辜的风险。这主要也是针对一般预防而言，假定某地发生了一起恐怖主义袭击，多人丧生、受伤，办案机关面临强大的压力要找到行凶者，民众也希望罪犯被绳之以法。如果办案机关找一个替罪羊，并让民众相信这个替罪羊就是罪犯，对其进行惩罚，民众的复仇感也就可以得到满足。其三，对于特殊预防，尤其是其中的矫正刑思想，报应主义认为不切实际。既然家庭、学校、宗教等各种方式都无法劝阻罪犯实施犯罪，有什么理由认为他们能在监狱中被矫正。同时，罪犯出狱之后，再犯率居高不下也表明，矫正刑只是一种空想，在现实社会中很难实现。

其一，报应是无效的。功利主义认为，如果惩罚本身不能增进社会福利，这种刑罚是没有意义的，刑罚的目的本应增进社会福利，而不是给社会带来痛苦。其二，报应是感性的。功利主义批评报应主义是远古社会复仇情绪的延续，过于感性，而理性不足。

惩罚的根据应该以报应为主，功利为辅。只有当人实施犯罪，才能施以刑罚。只有在报应的基础上才能考虑功利的需要，通过对罪犯的惩罚，约束公众的行为，使他们不敢铤而走险。当代的一般预防理论，已经从以往的消极预防走向了积极预防，它不再将社会公众视为潜在的犯罪人，把他们纯粹作为恐吓的对象，而是将他们看成守法公民，通过对罪犯的惩罚来强化人们的守法意识。人是社会性的生物，其行为经常会受到他人行为的影响。

揭发犯罪其实并非行为人的权利，而是他的义务。对于一种法定的义务，行为人没有权利放弃，更不能以放弃为由索要财物。因此，第一类行为其实不存在悖论，因为行为人没有放弃义务的权利。

第一种“利用第三方力量理论”，认为敲诈勒索中的交易是一种三角结构。除了当事人双方外，还存在一个隐藏的第三方，对于被害人而言，真正的交易对象是隐蔽的第三方，如被害人的配偶、国家机关甚至普通公众，敲诈者利用了不知情的第三人，其实是第三人身上的寄生虫。争议事由发生在第三方和被害人之间，行为人利用了第三方的力量来获得利益，是对第三方权利的侵犯，具有明显的非道德性。

第二种“不出现会更好理论”，由著名哲学家罗伯特·诺齐克提出。他认为敲诈勒索的本质是一种强制。在正常交易中，人们会因交易而获利，会感到高兴，但在强制的情况下，人们并不会获得利益，相对方如果不出现，人们会感到更高兴。换言之，敲诈者提供的两个选项，被害人一个都不想要。比如在揭发通奸案中，被害人并不会从“交易”中获利，如果行为人不出现，被害人会感觉更好。

第一种观点认为允许敲诈会降低惩罚的效率。美国大法官波斯纳等人认为：以揭示有害信息向被害人索要财物，在某种意义上是个人执行法律的方式。向行为人支付有害信息的对价，被害人虽然实际上因其不当行为受到了惩罚（向行为人支付财物），但私人执法会破坏公共部门执法的专属性。

第二种观点认为敲诈会浪费社会资源，诱发更多的不当行为。这种观点认为，敲诈勒索者索要财物的成本很低，通常是很小的威胁。如果敲诈勒索合法，大量的社会资源就会浪费在保护个人隐私不受暴露方面。甚至还会出现一个公开售卖不当信息的市场，专门的敲诈公司会应运而生。

在敲诈勒索的悖论中，行为人的剥削是对被害人和第三人的双重剥削，这种双重剥削较之单独的剥削更为恶劣，不具有社会相当性[插图]，值得发动刑罚。

强硬的家长主义认为，为了保护个人免受自愿选择的损害，刑事立法即使违背某人意愿，也是必要的。缓和的家长主义认为，国家有权防止自我损害行为，但仅当该行为是在理性不足的情况下非自愿实施的情况下才有权防止。因此当被害人心智不健全，比如说对于未成年人，国家应当对自损进行必要的干涉。

对于行为人自愿的人身伤害，即便他是自愿的，法律也要禁止。这种人身家长主义其实横跨了缓和的家长主义和强硬的家长主义。

国家认为遵守道德是一个理性人的标配，如果你不愿意遵守道德，那是你不理性的标志，所以为了你好，即便你不愿意遵守道德，也要强迫你遵守道德。

一种依据依然是损害原则。自由主义认为，法律要禁止吸毒，尤其是禁止与吸毒相关联的行为，主要是因为吸毒会危害吸毒者以外其他人的利益。首先是祸及吸毒者的家庭，其次，吸毒还会危害社会。吸毒会诱发大量犯罪，吸毒者为获取毒资往往置道德、法律于不顾，越轨犯罪，严重危害人民生命与社会治安。最后，吸毒还会导致大量社会福利的损害，吸毒者丧失工作能力与正常生活，对吸毒者各种医疗费用，缉毒、戒毒力量的投入，药物滥用防治工作的开展，都给社会经济带来严重的损失。

内部名誉是由于人的属性而存在的人格体现价值，和人的社会条件、成就、能力无关，无法为他人所触及，也就不可能被侵犯。换言之，无论人多么卑微，遭遇何种困境，他依然是人，人的尊严不容亵渎。笑骂由汝，我自岿然。

外部名誉就是一种社会对一般人的评价。我们说人言可畏、众口铄金、积毁销骨，主要说的就是外部名誉。但是多数并不一定代表着正义，毕竟苏格拉底之死就拜多数暴政之所赐。因此，在法律中还要对社会评价进行一定的提炼，这就是法律的价值判断或说规范判断。

主观名誉是一种对自我价值的想象，也就是在心理结构中自我尊重和受到他人尊重的心理需求。这种名誉概念缺乏可衡量性，因为人的心理感受千差万别，很少有人采用这种学说。