《法律的悖论》读书笔记

法家认为人性本恶，如果没有法律的强制约束，人很难自愿选择高尚，所以法律必须维护底线的道德，才不会让高尚道德没有根基。但法家只看到群众的人性之恶，没有注意到执法者也不过芸芸众生之一员，他们内心也有幽暗的成分。这就是法治和法家的一个重要区别，法治认为一方面刑法要惩罚犯罪，维护底线道德；另一方面，刑法又要限制惩罚犯罪的权力本身，防止它成为社会秩序的破坏力量。

法律与道德：一场古老的争论

积极道德主义，是以道德作为定罪量刑的依据，也即入罪的标准，这样肯定是不合适的。入罪不能论心不论迹，不能因为动机邪恶，即便没有行为也以犯罪论处。法律只是对人最低的道德标准，不能强行用法律的力量来推行高标准的仁义道德。而且道德标准有模糊的成分，以此作为入罪标准，很容易导致罪刑擅断，选择性执法。

消极道德主义，是以道德作为出罪的依据，这是孔子所嘉许的，也符合现代法治精神。也就是我常说的，法益作为入罪的基础，但伦理作为出罪的依据。出罪不能只讲法律，还要谈道德。道德所鼓励的行为在普通法系属于正当化行为(justification)，在大陆法系[插图]属于违法阻却事由，也就是排除违法性的事由。

积极道德主义与消极道德主义

权利包括法定权利和道德权利。对于利益受损的行为人，他有权利向侵权人去主张赔偿，这种请求权如果为法律所认可，那么它就是一种法定权利，如果这种权利并不能合法有效地请求国家的强制执行，那它就是一种道德权利。法定权利与道德权利有交叉的部分，如果一种道德权利获得法律的认可，那它既是道德权利，也是法律权利。然而，在法理上，任何缺乏道德基础的法定权利都是一种虚假的权利。因此，如果把道德权利比作一个池塘，那么法定权利就是池中之池。

权利行使与敲诈勒索

首先，刑法要拒绝积极道德主义。法无明文不为罪，法无明文规定不处罚，罪刑法定是底线。其次，对于消极道德主义，道德作为出罪的依据，司法权则需要受到民众的监督，这就是陪审员或陪审团制度。理想的人民司法应让人民承担司法的主要责任，这样当民众对司法判决有不满，也是由人民来承担责任。

最伟大的法律写在人们的心中

法律 法不容情，又法中有情

如果只是强调惩罚犯罪，成文刑法的出现是没有必要的，因为它完全束缚了国家打击犯罪的手脚。如果没有刑法的约束，裸聊、赖账……一切令人不爽的行为都可以进行打击。古人说刑不可知，则威不可测。如果刑法的根本目的只在于打击犯罪，那么刑法就没有出现的必要，它只需存在于执法者内心深处，秘而不宣的刑法较之公开明示的法律更能打击一切所谓的犯罪行为。

法律人其实非常不讨人喜欢，因为民众狂热时，他会强调冷静，人皆曰可杀，我意独怜之；权力高歌猛进时，他会强调限权，希望踩一踩刹车。有时法律人的观点不被人理解，可能只能用颜回对孔子的答问来进行安慰——不容何病？不容然后见君子。

裸聊、老赖和其他

刑法是关于犯罪与刑罚的规定，它是国家发动刑罚权的依据。在国家的各种制裁措施中，刑罚可以说是最严厉的。因此对于刑罚权必须加以严格限制。刑法既要惩罚犯罪，又要保障人权，而且保障的是犯罪人的人权。

罪刑法定所要求的刑法，根本目的不是单纯地打击犯罪，而是限制比犯罪更为可怕的国家权力——不加限制的话，它将是一种最可怕的强制。从本质上来说，刑法遏制的不是犯罪人，而是国家。一个国家对付犯罪并不需要刑事法律，没有刑法并不妨碍国家对犯罪的有效打击和镇压。而且没有立法的犯罪打击可能是更加灵活、有效、及时与便利的。如果从这个角度讲，刑法本身是多余和伪善的，它除了在宣传与标榜上有美化国家权力的作用外，主要是束缚国家机器面对犯罪的反应速度与灵敏度。

刑法的目的

法治一方面要维护社会秩序，另一方面又要防止维护社会秩序的权力异化成社会秩序的破坏力量。《理查德·朱维尔的哀歌》提醒我们，不要把执法机关的光环投射到执法人员的身上，作为个体的执法人员，他们内心依然有幽暗的成分。一个人并不会因为从事正义职业就自然变得正义，情况可能恰好相反，人性的幽暗往往会给正义的事业蒙上灰尘。也正因为如此，执法人员的权力必须受到法律严格的约束——权力假使不被关进法治的笼子里，它必然会放大人的自欺与幽暗，假正义之名行邪恶之事。在人类历史上，这并不鲜见。

正义的国家与正义的人

绝对的个体权利和绝对的国家权力都是一种乌托邦。法治是对所有类型乌托邦的解毒剂，它并不期待最好的局面，而只是为了避免出现最坏的状况。国家不是完美的善，它只是必要的恶。利维坦是人造的怪兽，不应拥有毁灭人类的力量。霍布斯将国家视为人造的上帝，但它不是上帝本身，它的权力不能没有边界，依然要受到法治的约束。

王法还是法王

罗尔斯认为在“无知之幕”的遮盖下，会产生两种公正原则：第一种原则是为所有公民提供平等的基本自由，如言论自由和宗教信仰自由，这一原则要优先于社会功利和总体福利的考虑。即便你一贫如洗，智商为零，你依然拥有一些基本权利且是任何人无法干涉的，你也依然比世界上最聪明的熊猫和黑猩猩宝贵；第二种原则是关心社会和经济的平等，要用差异原则来纠正市场竞争产生的不公平，每个人所拥有的才能和天赋是不平等的，人们出生的起跑线就是不平等的，公共政策上应当向弱者适当倾斜，而非让强者通吃一切。

自从有刑法存在，国家代替受害人施行报复时开始，国家就承担双重责任，正如国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受被害人的报复。现在刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的缘由，也是它的界限，因此表现出悖论性：刑法不仅要面对犯罪人以保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。

社会契约的两条道路

刑法 既惩罚犯罪人，又保护犯罪人

传统刑法理论也就是古典主义推崇意志自由论，认为人们实施犯罪是基于自由意志，是自我选择的结果，犯罪人必须承担道义上的责任，善恶有报，对犯罪人的惩罚本身就是他该得的，无须考虑预防犯罪等其他目标。在古典主义看来，人和机器人最大的区别在于，人有理性进行自治。人们所有的选择都是自我理性的一种体现，承受选择的后果本身就是人性尊严的体现。

古典主义最重要的刑法学家之一费尔巴哈提出了著名的心理强制说，以此论证罪刑法定原则。费尔巴哈认为：人有趋利避害的本能，选择犯罪是人理性的抉择。人是避免不快、追求快乐、权衡利弊之下进行活动的动物，如果把刑罚作为犯罪的后果预先予以规定，实施犯罪时立即执行法律上规定的刑罚，那么人们就会把不犯罪而产生的小的不快和因受刑罚而产生大的不快，合理地加以权衡。为了让人们能以大的不快抑制小的不快而不去犯罪，国家就有必要在法律上预先规定犯罪与刑罚的关系。既然人基于理性选择犯罪，自然也要根据他所了解的规则对他进行处罚。

自我决定论

犯罪是基因的奴隶，这种观点最早由意大利刑法学家龙勃罗梭主张，他开辟了犯罪人类学派(Anthropological School of Criminology)，提出了天生犯罪人理论。1876年他出版了《犯罪人论》，认为犯罪人就是生活在现代社会的原始人。在他看来，有些人之所以犯罪，是因为他们在身体上和精神上的先天性特质。所以犯罪犹如人的出生、死亡、妊娠一样，是一种自然现象。

龙勃罗梭的天生犯罪人理论有一个巨大的风险。如果一个人被鉴定出有犯罪基因，那么在他犯罪之前，是否就可以为了保护社会而对他进行惩罚呢？按照龙勃罗梭的逻辑，结论是肯定的。但是，这种犯罪基因又由谁来判定呢？医生？犯罪学家？这种权力如果被滥用，怎么办？而且，凭什么认为这种基因就一定会导致犯罪呢？如果进行基因测序，发现某种基因存在犯罪冲动，这类孩子还能出生吗？

天生犯罪人理论

生物决定论

托尔斯泰认为有一部分人犯罪也是身不由己，但这并非基因的缘故，而是社会的原因。因为社会的乱象让人性扭曲，从而走上犯罪的道路，这其实也是一种决定论，即社会决定论。

社会决定论

菲利提出了著名的犯罪饱和原理理论(The Law of Criminal Saturation)，认为在具有特定量的引起犯罪的个人、物理和社会因素的社会，必然会发生一定量的犯罪。只要社会上存在一定量的这些因素，则必然引起一定量的犯罪。按照这个观点，犯罪是不可能被消灭的，而且人之所以犯罪，也是被决定的，当然基因只是其中一个因素，同时还有自然原因和社会原因。当犯罪的自然原因和社会原因发生变化，犯罪也会发生周期性的变化，甚至出现犯罪的过度饱和现象。在犯罪的三种因素中，最容易改变的是社会原因，因此立法者可以通过改造社会来减少犯罪。

犯罪饱和理论

菲利的观点导致犯罪人类学派朝着犯罪社会学派(Sociological School of Criminology)转向，不再把犯罪作为一种单纯的生物现象，而主要看成一种社会现象进行研究。顺着这种研究思路，随后的法国社会学家迪尔凯姆（又译涂尔干）甚至认为犯罪是社会的正常现象，而不是病态现象，“社会组织的基本条件合乎逻辑地包含着犯罪”。

菲利主张犯罪的三原因论，被德国刑法学家李斯特修正为二原因论。最初他认为犯罪是纯粹的社会现象，但随后，李斯特认为个人因素也会影响犯罪，所以提出了“犯罪原因二元论”。李斯特认为，“任何一个具体犯罪的产生均由两个方面的因素共同使然，一个是犯罪人的个人因素，一个是犯罪人的外界的、社会的，尤其是经济的因素”。

犯罪人类学派向犯罪社会学派的转向

综合决定论

实证主义的鼻祖孔德在其代表作《论实证精神》中，提出了著名的认识三阶段论，他指出：我们所有的思辨，无论是个人还是群体，都不可避免地经历三个阶段，即神学阶段、形而上学阶段和实证阶段。他认为，第一阶段虽然从各个方面来看都是不可缺少的，但它却是临时和预备的阶段。第二阶段是解体性的变化阶段，仅仅包含单纯的过渡目标。第三阶段才是唯一正常的阶段，人类理性的定型体制的各个方面均属于该阶段。

孔德拒绝形而上学的终极真理，但却创立了自己的终极真理——认为通过实证研究可以发现社会发展的客观规律。实证学说使得掌握客观规律的人自然也有了一种通神的感觉，可以指点江山，预测未来。实证主义者如同上帝一般成了未来的预言者，并通过对规律的了解，终结了社会的发展。但是人类的理性不可能完全掌握认识规律所需的全部事实，因此他们最多只能窥见未来规律之一斑，而不可能认清全部。另外，这种理论的另一个致命弊病在于：我们既然已经掌握了人类发展的终极规律，就可以用各种手段要求人们为这种美好目的去奋斗，而这种用目的证明手段正确性的后果是极为可怕的。

实证主义的非实证推导

刑事实证学派主张社会优先理论。在实证学派看来，社会具有优越于个人的利益，人们要服膺于社会的意志。根据这种社会优先思想，刑事实证学派提出了一系列主张，强调社会利益的重要性。他们反对古典学派的“道义责任论”，提倡“社会责任论”，也就是说惩罚犯罪不是根据行为人在道义上的可谴责性，而是从保护社会的角度进行评价。把这种观点推到逻辑的极端，即便一个人完全无辜，但是为了社会的需要也是可以作为替罪羊被牺牲和放弃。

社会优先理论与替罪羊

刑事实证学派既然源于孔德的实证主义，在很多方面就不可避免地打下了这种理性狂妄的烙印。比如，关于犯罪人的分类，无论是龙勃罗梭、菲利还是加罗法洛，都无一例外认为能够通过实证方法，获得对人身危险性的准确认识，并且在这种认识的基础上，可以通过不定期刑实现刑罚个别化以防卫社会。

但是对于犯罪人的分类以及对于主观人身危险性的认识，并不像古典学派所主张的客观危害那样有一定的客观标准，那么，这种认识又有多大的科学性可言呢？他们所谓的实证标准本身又能不能接受实证的检验呢？更为可怕的是，这种也许只有上帝才能准确认知的人身危险性居然成了他们为防卫社会而用来诊断、治疗甚或打击、镇压犯罪人的标准。这么一来，他们的主张在理论上和事实上，就很容易导致权力的滥用。

人身危险有标准吗？

刑事实证学派的方法论反思

没有结论的结论

罪犯 是自我决定的，又是被决定的

这涉及犯罪本质的争论。犯罪是一种恶，这种恶是因为“它是犯罪所以邪恶”，还是因为“邪恶所以成为犯罪”呢？随意虐杀他人，自然是一种邪恶的行为，所以刑法将其规定为犯罪。但是抓几只鹦鹉，在刑法中也可能是犯罪，这也是因为行为本身邪恶吗？

早在古罗马就有自体恶和禁止恶的争论，自体恶是指某种行为的恶是与生俱来，该行为本身自带的。禁止恶则是指某种行为因为法律的禁止所以成了恶，恶并非行为本身所具有的。

如果犯罪在本质上是一种邪恶，只有邪恶的行为才可能是犯罪，那么立法者就只能发现犯罪而不能发明犯罪，任何犯罪都必须有其道德上的亏欠。但如果犯罪本身与邪恶无关，只是因为法律将一种行为规定为犯罪，让其变得邪恶，那么犯罪就不是被发现，而是被立法者发明的，即便没有道德亏欠，立法者也可随意将一种行为贴上犯罪的标签。

自体恶与禁止恶

因为古老的自体恶和禁止恶的分类，有人就将刑法中的犯罪区分为自然犯和法定犯，前者是违反伦理道德的犯罪，杀人、放火、抢劫、强奸，在伦理上本来就是邪恶的行为，任何文明国家都会视之为犯罪，自然而然就被刑法规定为犯罪。法定犯的反伦理性不强，行为本身并不邪恶，只是因为法律的禁止而成了犯罪，贴上了恶的标签，比如危害珍贵濒危野生动物罪、走私罪、偷越（国）边境罪等。

自然犯与法定犯

犯罪为法律所规定，这只是犯罪的形式特征。更重要的是要去探究犯罪的实质特征，立法者为什么会将一种行为规定为犯罪，犯罪的底层逻辑是什么？如果忽略犯罪的实质特征，那么立法就会没有边界，立法者也就会恣意而为。

人们起先认为犯罪是侵犯个人权利的行为，如果没有侵犯权利，那就不是犯罪。但是，权利侵犯说有一个短板，就是很难回答法定犯这种没有侵犯权利，但却依然被规定为犯罪的现象。比如，刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪，诸如妨害公务罪、偷越国（边）境罪就不太好说侵犯了何种个人权利。

为了批判权利侵犯说，法益侵犯说应运而生。“法益”就是法律所保护的利益。这种利益有个人利益，也有社会利益、国家利益等超个人法益，换言之也就是集体法益。刑法保护法益，犯罪则是对法益的侵犯，这个断言已经成为我国刑法的通说。

法益和权利相比有什么优势呢？优势就在于它的解释面宽，法益理论很容易使用社会利益、国家利益等超个人的利益为法定犯提供全面的辩护，为刑罚扩张与国家威权提供正当化的依据。但是法益理论的优势也会成为它的劣势，解释面太宽也就代表着无须解释，其存在就是正当合理的。

二战之后，人们对法益理论进行检讨，认为它很容易成为“立法即正确”的代名词，所有侵犯个人权利以外的犯罪都可以被归结为侵犯了社会利益或国家利益。为了实现法益的立法批判功能，二战之后德国的刑法学者开始倡导法益还原理论，超个人的集体法益仅当可以还原为个人利益时，才值得被刑法所保护。

集体法益作为一种公共利益，它可以在两种意义上归结于对个人法益的损害。一种是无数个人所拥有的某种特定利益的总和，如放火罪所危及的公共安全。这种公共利益和每个人都有直接关系。另一种是绝大多数人在同一或类似的事情中所包含的利益，如环境损害对几乎所有人的利益都会造成损害，它和每一个人都有间接的关系。显然，侵犯第一种公共利益的犯罪其实是自然犯，这种公共利益完全是个人利益量的集合。法定犯所侵害的是后一种公共利益，这种公共利益并不要求绝对还原，但它在经验法则上最终可以归结于对个人法益的侵犯。

权利与利益

“权利”是法律中的超级概念，有人认为权利就是类型化的法益，也就是把法益中含糊不清的利益杂质提纯之后的纯粹利益。拥有权利意味着个人从他人履行义务中受益。如果这种义务来自法律的规定，权利人的利益就得到了法律的保障，换言之“权利自身不外是一个在法律上受保护的利益”。

按照法律保护的力度不同，可以将利益分为一般利益、法益和权利，它们受法律保护的程度依次升高。“一般利益”是纯粹的生活利益，如刷短视频让人感到放松就是一种利益；“法益”是受法律保护的概括性的、不确定的利益，并无具体的权利形态，对其是否应该以权利加以保护并无普遍性的一致意见；“权利”则是法律所保护的一种类型化的利益。总之从一般利益、法益再到权利，是一个逐渐将利益类型化的立法技术处理过程。

权利是一种高纯度的法益

所有的权利一定有其所对应的义务。权利和义务孰先孰后，这并不是一个先有鸡还是先有蛋的问题。法国哲学家西蒙娜·薇依(Simone Weil)提醒我们，义务一定在权利之前。只有在一定的道德义务的基础上才可能衍生出法定的权利。义务是无条件的，如果义务需要一个基石，那么这个基石也是超验的。总之，如果没有人愿意承担义务，那么权利就毫无意义。

近代权利理论的形成与道义论（道德义务违反说）有密切的关系。虽然道义论有不同的分支，但是可以肯定的是，无论是十诫道义论，还是康德的道义论都对权利理论的形成和发展有着重要的贡献。基于十诫的禁止杀人，衍生出了生命权、身体健康权的观念；禁止偷窃衍生出财产权的观念；禁止奸淫衍生出性自治权的观念；禁止作假见证衍生出名誉权的观念。康德的道义论同样赋予了人性以尊严，人是目的，每个人都有保守自身尊严和维护人的尊严的义务，“每个人都有权要求他的同胞尊重自己，同样他也应当尊重其他每一个人。人性本身就是一种尊严，由于每个人都不能被他人当作纯粹的工具使用，而必须同时当作目的看待。人的尊严（人格）就在于此，正是这样，人才能使自己超越世上能被当作纯粹的工具使用的其他动物，同时也超越了任何无生命的事物”。这种对人尊严的捍卫为权利理论的最终确立提供了重要的哲学根基。

权利可以作为道德义务与法律利益的桥梁。基于道德规范产生了道德义务，这种道德义务的核心是对人的尊重，因为这种尊重会产生利益（好处）。并不是所有的道德义务都是法律义务，比如，父母抚养幼儿，最初只是道德义务。随着时代变迁，法律将这种父母自愿承担的道德义务上升为法律义务，孩子也就拥有了要求父母抚养的权利，如果父母拒绝抚养就侵犯了孩子的人身权利，可能构成遗弃罪。

总之，当一种道德义务为法律所确认，从道德义务上升为法律义务，其对应的就是法律上的权利，这种权利保护的是一种法律提纯的重要生活利益，也即重要的法益。刑法要保护的就是权利这种重要的法益。将道德规范引入刑法可以避免刑法规范的僵化与教条，也可以成为批判立法和限缩司法的活水泉源。国家并非道德权威，不能垄断对道德的评判。相反，民众普遍遵循的道德却可以对国家权力进行必要的约束。这并不是说只要违反道德就可以施加刑罚，而是认为没有违反道德就不应发动刑罚。事实上，这种以道德来约束刑罚权的消极道德主义在世界各国都是一种普遍现象。

权利是道德义务与法律利益的桥梁

如果将法定犯归结于法律所禁止的行为，将自然犯定义为违反道德伦理的行为。那么所有的犯罪都是法定犯，因为它是法律规定的，同时所有的犯罪也都有自然犯的影子，无论是侵犯个人法益的自然犯，还是侵犯集体法益的法定犯，其背后都有一定的道德义务，都是道德所谴责的行为，或多或少都可以直接或间接地归结于对个人权利的侵犯。

立法者不能无节制地创设法定犯。首先，立法者不能规定一种明显违背道德规范的法定犯，比如将不揭发父母通敌的行为规定为犯罪，又如将救助战争期间受伤的敌人规定为犯罪。其次，法定犯必须间接侵犯了个人权利。立法者必须在经验法则上证明某种行为存在对个人权利侵犯的可能性才能将其确立为法定犯，如果无法关联到个人权利，那么此行为就不能被视为犯罪。最后，法定犯是为了避免社会无序间接侵犯个人权利，它只能是轻罪，不能是重罪。换言之，道德规则允许国家基于合理根据对公民的自由施加必要约束，但这种约束不能没有限制。

犯罪是一种恶，这种恶是不仅因为它是刑法所规定的犯罪，因被贴上了犯罪的标签所以成为一种恶，更为重要的是因其内在的道义上的可谴责性而成了一种恶。缺少二者中任何一种的恶，都不是犯罪。

立法的节制与司法的限缩

犯罪 邪恶才犯罪，还是犯罪才邪恶

检察机关做出了不起诉决定，理由是既然在保险法上属于有效合同，那么在刑法上就不应该视为犯罪行为，毕竟刑法是最后法、补充法，不到万不得已，不应该轻易动用。但是，也有反对意见认为，刑法具有独立性，没有必要过分迁就保险法的规定，该出手时就出手。一边是刑法的独立性，一边是刑法的补充性，我们到底应该如何取舍呢？

一桩离奇的保险诈骗案

刑法的补充性认为，刑法中的概念要与其他部门法中的概念保持协调，不能互相矛盾。我个人的观点是，刑法中的入罪概念不能大于其他部门法中的违法概念。如果一种行为在其他部门法中属于合法行为，那么就绝非刑法中的犯罪行为。在入罪问题上，必须坚持刑法的补充性，不应该轻易动用刑法。

为了避免行政权对司法权的过度侵蚀，1997年刑法第96条对空白罪状有一个限定，它规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”原则上来说，（部委出台的）部门规章和（地方人大出台的）地方性法规都不能染指刑法。

刑法只是最后的部门法，“囹圄空虚，慎刑少刑”是中华法治思想的宝贵财富。在入罪问题上，还是应该坚持刑法的补充性，在其他部门法都没有出动的情况下，刑法更应该缓一缓。因此，我们必须坚守形式逻辑，“违反国家规定”的语义范围比“违反国家有关规定”的语义范围要广，司法机关不能放任立法机关的错误，而应该进行相应的补正解释，弥补立法机关的错误。

离奇的“违反国家有关规定”

入罪坚持补充性

在入罪问题上应当注意刑法的补充性，在出罪问题则应该发挥刑法的独立性。如果入罪强调刑法独立性，则其他部门法认为合法，但刑法却要坚持独立判断，认定为犯罪；出罪问题强调补充性，只要其他部门法认定为违法，在刑法中也自然就是犯罪，那么一切都是犯罪，犯罪与否主要看司法人员的心情，看着不爽就是犯罪，看着很不爽就是重罪。

出罪坚持独立性

刑法 既是独立的，又是补充的

首先，犯罪标签会对个人的职业带来重大影响。按照现行法律规定，受过刑事处罚的人不能担任法官、公务员等二十多种职业；同时，刑法第100条规定了前科报告义务——“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒”。也就是说，不管多么轻微的犯罪，在找工作和参军时都要承担“前科”报告义务。其次，犯罪标签还会连累亲人。有的地方甚至孩子上小学都要家长提供“无犯罪记录证明”。

一人犯罪，全家受罚？

认为罪犯实施犯罪，本身就应受到惩罚，善有善报恶有恶报，惩罚具有道德上的正当性，即报应主义思想。

报应主义可以满足人们的复仇情感。任何人受到侵害，都会希望罪犯受到惩罚，这种愤怒的情感是人性使然。报应主义也可以保持社会道德平衡。尊重他人的生命、自由和财产，这是任何社会的基本规则。人们有义务通过自律来保证遵规守纪。要保证自己的权益不受侵犯，就必然要共同遵守规则

报应主义并不支持重刑主义。无论是康德的等量报应，还是黑格尔的等价报应，它们都强调行为本身的应受惩罚性。等量报应就是以眼还眼，以牙还牙，张三戳瞎李四一只眼，李四也只能戳瞎张三一只眼，戳瞎两只眼就是报应的过度。

报应主义

关注将来，认为惩罚是为了预防犯罪，对社会有积极的作用，此乃功利主义思想。

在功利主义者看来，人都有趋利避害的本能，在行为之前，人们会权衡利弊，比较犯罪带来的快乐，与可能遭受刑罚的痛苦。如果结论是刑罚之痛大于犯罪之乐，那么他们就不会去实施犯罪。功利主义有两种主张，一是一般预防，二是特殊预防。一般预防也就是所谓的杀鸡骇猴，对犯罪人施加惩罚是为了威吓社会公众，让他们不要以身试法，这其实是将犯罪人以外的所有人视为潜在的犯罪人。特殊预防针对的是犯罪人本人，防止他们再次犯罪。特殊预防至少可以在三个方面得到实现：首先是让罪犯身陷深牢大狱，把他们与社会隔离开来，不致再危害社会；其次，罪犯曾受的刑罚痛苦也提醒他们出狱之后要奉公守法，否则必将再次身陷囹圄，痛苦不堪；最后就是矫正刑，它强调对罪犯的教育改造，通过刑罚让他们洗心革面，重新做人。

功利主义

刑罚的根据，向前看还是向后看

其一，对于功利主义的一般预防，报应主义认为这是把罪犯当作实现其他目的的工具，是对罪犯人格的亵渎。而功利主义对此批评不以为然，他们认为任何人的权利都可能被限制。社会的进步与每个人息息相关，犯罪分子是社会中的一员，他也可以从社会进步中获益，因此不是单纯的工具。其二，功利主义有冤枉无辜的风险。这主要也是针对一般预防而言，假定某地发生了一起恐怖主义袭击，多人丧生、受伤，办案机关面临强大的压力要找到行凶者，民众也希望罪犯被绳之以法。如果办案机关找一个替罪羊，并让民众相信这个替罪羊就是罪犯，对其进行惩罚，民众的复仇感也就可以得到满足。其三，对于特殊预防，尤其是其中的矫正刑思想，报应主义认为不切实际。既然家庭、学校、宗教等各种方式都无法劝阻罪犯实施犯罪，有什么理由认为他们能在监狱中被矫正。同时，罪犯出狱之后，再犯率居高不下也表明，矫正刑只是一种空想，在现实社会中很难实现。

报应主义对功利主义的批评

其一，报应是无效的。功利主义认为，如果惩罚本身不能增进社会福利，这种刑罚是没有意义的，刑罚的目的本应增进社会福利，而不是给社会带来痛苦。其二，报应是感性的。功利主义批评报应主义是远古社会复仇情绪的延续，过于感性，而理性不足。

功利主义对报应主义的批评

惩罚的根据应该以报应为主，功利为辅。只有当人实施犯罪，才能施以刑罚。只有在报应的基础上才能考虑功利的需要，通过对罪犯的惩罚，约束公众的行为，使他们不敢铤而走险。当代的一般预防理论，已经从以往的消极预防走向了积极预防，它不再将社会公众视为潜在的犯罪人，把他们纯粹作为恐吓的对象，而是将他们看成守法公民，通过对罪犯的惩罚来强化人们的守法意识。人是社会性的生物，其行为经常会受到他人行为的影响。

综合主义

相互批评与切磋

社会无法根除歧视，放弃歧视更多依靠道德自律，而不是法律的强迫。但是，法律既要听从民众的声音，又要超越民众的偏见。虽然法律不能强求民众放弃这种偏见，但是法律不能鼓励并助长这种歧视。

轻罪重罚、功利主义与牵连家人

刑罚 轻罪重刑，还是轻罪轻刑

因果关系只是一种经验判断，虽然这种经验判断可能不稳定，但这是人类的局限，我们要接受这种局限。我们对因果关系的判断只能根据人类的经验，同时这种经验与我们现在认识的客观规律并不违背。客观规律在本质上也只是一种升华的经验。当我们说因果关系不能假设，强调的是它不能无视客观法则地回溯过去，而当我们说因果关系可以进行假设推理时，侧重的则是因果关系要根据当下的经验事实进行客观归责。

因果关系 不可假设但又必须假设

“对向犯”又被称为对合犯，也就是双方结对子，有A就有B，有B必有A，是指以存在两人以上相互对向的行为为要件的犯罪，如受贿罪与行贿罪。没有受贿就没有行贿，没有行贿也不可能有受贿。对向犯有两种：一是共同对向犯，二是片面对向犯。共同对向犯（如买卖枪支罪）所对向的双方都被刑法规定为犯罪，片面对向犯只惩罚一方，不能把所对向的另一方视为共犯。

何谓对向犯

收买被拐卖妇女、儿童入罪的历史

正是因为立法的仓促，没有通盘考虑法条之间的逻辑关系，以致现行刑法出现大量体系性漏洞，其中一个重要的缺陷就是对人的保护力度还不如物。

人与物的比较

对向犯 既可同罪同罚，又可异罪异罚

谁有生命权？活人。死人有没有生命权？没有。也就是说，只有在人存活的时候才有生命权，当人死亡的时候也就没有生命权。从有生命权到没有生命权，在生死之间的那个点好像是无法达到的。

生命主体难题

有学者说，生命权就是一种生存利益，死亡终结了这种生存利益，“人的生存利益就是指属于我们，能够通过姓名加以识别的个人利益。他在这一刻确实死了，但这并不能阻止我们以现在时态提及他的利益，只要这些利益还可能被阻碍或得以实现，正如我们可以提及他尚未履行的债权债务，只要它们还能够被履行。也就是说每个人的“人生之书”即使在他死后的一段时间内也并不会完全合上。

何谓生命权

对死者“权利”的维护，依然是为了保护现在和将来生活在这个世界上的人。甚至对于死者生前取得的荣誉，在他死后被发现是通过虚假手段获得的，也是可以剥夺的。无论是对死者“权益”的剥夺或维护，其实都是对人类社会所维持的道德价值的维护。如果认为既然死者已经不在了，所以死者的遗嘱可以被忽略，死者的尸体可以被随意践踏，那么维持人类社会存在的根基也就会消失。

死者有权利吗？

生存利益存在两个问题。首先，生存利益是主观的，还是客观的？对于有些人而言，活着就是一种痛苦，死亡才是终极的解脱。凶手的行为似乎满足了被害人最大的期待，符合其本人的利益。如果采取这种观点，法律体系必将崩溃。生存利益必然是客观的，不取决于被害人的主观见解。法律推定每个人都有生存利益，即便是那些根本不想继续存活的人。那么，法律为何要做出这种推定呢？这显然是尊重生命这种道德规范的命令。

其次，生存利益如果是客观的，那它是否有量的区别？从表面上看，答案是明显的。年轻人的生存利益要长于老年人，活力四射的健康人的生存利益也要长于奄奄一息的病人。它会不会触及了我们内心中某个最神圣的信念，那就是无论贫穷、富裕、健康、疾病、年轻、苍老，我们在人的本质上都应当是平等的，有权要求法律的平等对待。这种信念显然是道德规范赋予我们的。

最后，生存利益主要是一种事后判断，但这种事后是不稳定的。

故意杀人罪所侵犯的本质不是生命权，也不是生存利益，而是对禁止杀人这个最基本的道德命令的违反。因着这种道德规范，刑法禁止故意杀人，并将违反这种道德规范的完成形式拟制为对生命权的侵犯。生命权只是一种基于道德规范的法律拟制，从这个意义上讲，我们并没有必要从结果意义上看生命权有无被损害，而要看杀人者是否违背了禁止杀人这个基本的戒律。

生存的利益

生命 人可以被杀死，但又无法被杀死

揭发犯罪其实并非行为人的权利，而是他的义务。对于一种法定的义务，行为人没有权利放弃，更不能以放弃为由索要财物。因此，第一类行为其实不存在悖论，因为行为人没有放弃义务的权利。

以揭发被害人的犯罪行为相威胁。如以揭发他人偷窃为由索要财物（揭发犯罪案）。

以揭发被害人的过错相威胁。最常见的类型就是刚才说的以向配偶揭发通奸为名索要财物（揭发通奸案）。

以揭发被害人的道德无涉行为（与道德没有关系的行为）相威胁。比如，被害人不想让准备结婚的男友知道自己以前谈过恋爱，行为人以向男方揭发被害人曾有过男友为要挟索要财物（告知恋爱案）。

利用被害人担忧的事情索要财物。这里所说的担忧指的是与上述三种类型无关的其他担忧，比如张三的女儿一直想要一辆摩托车，方便她飙车。张三担心女儿，一直不肯买。这时，女儿的好友李四威胁张三，如果不付钱就要送张三的女儿一辆摩托车（送摩托车案）。刚才说的劝人分手案、劝说参战案其实也都属于这种类型。

敲诈勒索的悖论类型

在第二类到第四类案件中，行为人都有表达的自由，有权将被害人的真相告诉第三方，行为人放弃表达自由索要财物，如果要构成敲诈勒索罪的话，就必须解决表面上的悖论。

第一种“利用第三方力量理论”，认为敲诈勒索中的交易是一种三角结构。除了当事人双方外，还存在一个隐藏的第三方，对于被害人而言，真正的交易对象是隐蔽的第三方，如被害人的配偶、国家机关甚至普通公众，敲诈者利用了不知情的第三人，其实是第三人身上的寄生虫。争议事由发生在第三方和被害人之间，行为人利用了第三方的力量来获得利益，是对第三方权利的侵犯，具有明显的非道德性。

第二种“不出现会更好理论”，由著名哲学家罗伯特·诺齐克提出。他认为敲诈勒索的本质是一种强制。在正常交易中，人们会因交易而获利，会感到高兴，但在强制的情况下，人们并不会获得利益，相对方如果不出现，人们会感到更高兴。换言之，敲诈者提供的两个选项，被害人一个都不想要。比如在揭发通奸案中，被害人并不会从“交易”中获利，如果行为人不出现，被害人会感觉更好。

道德理论

第一种观点认为允许敲诈会降低惩罚的效率。美国大法官波斯纳等人认为：以揭示有害信息向被害人索要财物，在某种意义上是个人执行法律的方式。向行为人支付有害信息的对价，被害人虽然实际上因其不当行为受到了惩罚（向行为人支付财物），但私人执法会破坏公共部门执法的专属性。

第二种观点认为敲诈会浪费社会资源，诱发更多的不当行为。这种观点认为，敲诈勒索者索要财物的成本很低，通常是很小的威胁。如果敲诈勒索合法，大量的社会资源就会浪费在保护个人隐私不受暴露方面。甚至还会出现一个公开售卖不当信息的市场，专门的敲诈公司会应运而生。

功利理论

悖论的解决方法

在敲诈勒索的悖论中，行为人的剥削是对被害人和第三人的双重剥削，这种双重剥削较之单独的剥削更为恶劣，不具有社会相当性[插图]，值得发动刑罚。

双重剥削理论

一种可能的解决方法

勒索 既是被害人所欲，又是被害人所恨

穆勒的伟大之处在于从消极方面给予“公民自由”清晰的描述，他说：“若社会以强迫和控制的方式干预个人事务，无论是采用法律惩罚的有形暴力还是利用公众舆论的道德压力，都要绝对遵守这条原则。该原则就是，人若要干涉群体中任何个体的行动自由，无论干涉出自个人还是出自集体，其唯一正当的目的乃是保障自我不受伤害——任何人的行为只有涉及他人的那一部分才必须要对社会负责。在仅仅关涉他自己的那一部分，他的独立性照理来说是绝对的。对于他自己，对于其身体和心灵，个人就是最高主权者。

然而，穆勒的自由观太过理想，只是一种真空理论，因为人的任何行为都不可能完全与他人无关。沿着穆勒自由观的逻辑，个体的自损行为、帮助自杀与伤害，法律好像都不能干涉，但这种观点很难被司法实践接受。连穆勒自己也不认同这种逻辑结论，在讨论“自愿卖身为奴是否应为法律所禁止”时，穆勒的态度是肯定的，他对自己的自由观做了一定的限定：自由不允许人以彻底放弃自由为代价。

强硬的家长主义认为，为了保护个人免受自愿选择的损害，刑事立法即使违背某人意愿，也是必要的。缓和的家长主义认为，国家有权防止自我损害行为，但仅当该行为是在理性不足的情况下非自愿实施的情况下才有权防止。因此当被害人心智不健全，比如说对于未成年人，国家应当对自损进行必要的干涉。

家长主义

对于行为人自愿的人身伤害，即便他是自愿的，法律也要禁止。这种人身家长主义其实横跨了缓和的家长主义和强硬的家长主义。

人身家长主义

国家认为遵守道德是一个理性人的标配，如果你不愿意遵守道德，那是你不理性的标志，所以为了你好，即便你不愿意遵守道德，也要强迫你遵守道德。

道德家长主义

自由主义

首先，自由主义不反对缓和的家长主义。比如，当被害人是未成年人时，国家可以因着对未成年人的保护，限制其接触淫秽物品，因此向未成年人传播淫秽物品自然要受到惩罚。其次，大部分自由主义都接受法律对人身自损行为的限制，得到他人同意的杀人、重伤，在绝大多数国家都是被法律禁止的。再次，如果人身家长主义可以被接受，那么迟早就会滑向道德家长主义。

自由主义与家长主义的关系

一种依据依然是损害原则。自由主义认为，法律要禁止吸毒，尤其是禁止与吸毒相关联的行为，主要是因为吸毒会危害吸毒者以外其他人的利益。首先是祸及吸毒者的家庭，其次，吸毒还会危害社会。吸毒会诱发大量犯罪，吸毒者为获取毒资往往置道德、法律于不顾，越轨犯罪，严重危害人民生命与社会治安。最后，吸毒还会导致大量社会福利的损害，吸毒者丧失工作能力与正常生活，对吸毒者各种医疗费用，缉毒、戒毒力量的投入，药物滥用防治工作的开展，都给社会经济带来严重的损失。

自由主义的策略

家长主义的挑战

关于吸毒悖论的解决

康德说，“自律才是真正的自由，假如我们像动物一样，听从欲望、逃避痛苦，我们并不是真的自由，因为我们成了欲望和冲动的奴隶。我们不是在选择，而是在服从。唯有自律，自律使我们与众不同，自律让我们拥有真正的自由。”对于吸毒者而言，吸毒并不一定是自由的，而当他可以抵制毒品的诱惑，可能才是真正的自由。

三个偷梨的故事

禁止吸毒 既是限制自由，又是保障自由

内部名誉是由于人的属性而存在的人格体现价值，和人的社会条件、成就、能力无关，无法为他人所触及，也就不可能被侵犯。换言之，无论人多么卑微，遭遇何种困境，他依然是人，人的尊严不容亵渎。笑骂由汝，我自岿然。

内部名誉

外部名誉就是一种社会对一般人的评价。我们说人言可畏、众口铄金、积毁销骨，主要说的就是外部名誉。但是多数并不一定代表着正义，毕竟苏格拉底之死就拜多数暴政之所赐。因此，在法律中还要对社会评价进行一定的提炼，这就是法律的价值判断或说规范判断。

外部名誉

主观名誉是一种对自我价值的想象，也就是在心理结构中自我尊重和受到他人尊重的心理需求。这种名誉概念缺乏可衡量性，因为人的心理感受千差万别，很少有人采用这种学说。

主观名誉

三种名誉概念

即便为了公共利益披露他人的真实信息，但如果突破了合理的尺度，使用侮辱性方式进行贬损，这依然侵犯了他人的名誉权。情节严重的甚至构成侮辱罪。

公共人物：公众事务的辩论，应当是毫无拘束、富有活力和广泛公开的”，与公共利益有关的公众人物，其名誉权应当受到限制。诸如官员、演员、企业家等社会名流，本来就是媒体和公众关注的对象。特别是政府官员的言行举止，更是关乎公共利益，让他们置身于公众的监督之下，避免拥权自重，腐化堕落，是民主社会的基本要求。同时，与一般人相比，公众人物能够调动更多的资源去维护自己的权益，当他们的名誉权受到侵犯，他们也能比普通人拥有更多的力量去保护自己。

名誉权与公共利益

文首提到的“自愿为狗案”，虽然不构成犯罪，但是完全可以进行行政处罚。即便你自己不尊重自己的名誉，这依然是对他人的强烈冒犯，扰乱公共秩序。人无法彻底放弃自己做人的权利，法律要为人的尊严提供最底线的保护。

名誉权的放弃

从内在尊严的角度，名誉是人的内核，无法被侵犯。即便他人将你视为工具，把你物化，甚至你自己也认为自己被物化了，但是从作为人的抽象的内在属性看，你依然是一个大写的人，你依然可以拥有作为人的完全之人格。

主观尊严的概念首先要被抛弃，因为人之为人，并不取决于你的主观想象。在某种意义上，内在尊严作为人的出厂设置，即便张三在成年后不断地自我践踏，或者被他人践踏，当作性奴，张三认为自己不是人，他人也认为张三不是人，但这种出厂设置一直提醒他，他是人，是顶天立地的人。作为人的内在尊严不断提醒每一个人，要尊重你自己，也要尊重他人，因为他人也是人。

内在名誉产生了名誉的请求权，也就是要求他人尊重自己的名誉，即外部名誉。法律从不追求最好，只是避免最坏，所以法律并不保障你拥有超越万人之上的荣耀，只是防止你的人格为他人所践踏，即便你卑微如尘。

一种解决名誉权悖论的方法

名誉权 可以被侵犯，又无法被侵犯

神学词汇和世俗词汇并不具有完全的通约性，人类的理性是有限的，因此我必须接受有限性的法律文本，同时也接受这种法律文本可能出现的错误，并对错误进行合理的弥补。如果认为刑法完全自足封闭与自明自洽，不接受任何的批评，那么法教义学也就迟早会堕落为僵化的技术性法学。

法律无谬的神话

从罪刑法定原则出发，司法机关不能创造新的法律，不能进行不利于行为人的类推解释，但却允许扩张解释。

罪刑法定与解释限度：容忍与不忍

补正解释是指在刑法文字发生错误时，统观刑法全文加以补正，以阐明刑法真实含义的解释技巧。[插图]补正解释的前提是法律本身出现了错误。

立法错误有两种：一是可以补正的漏洞，这是一种立法皱褶，正是补正解释可以发挥作用的领域；二是无法补正的错误，对于这种错误，只能通过将来法律的立、改、废来进行修正。换言之，对于第一种错误，司法机关不能容忍，可以进行补正。但是对于第二种错误，司法机关只能容忍，并期待将来的立法修改。

何谓司法补正

人类的有限性决定了立法可能出现语言和逻辑错误，因此司法机关可以进行必要的补正，在无法补正的时候，就只能进行法律的修正。作为一种解释方法，补正解释必须遵循罪刑法定原则，禁止以补正之名做出对行为人不利的类推，将无罪补正为有罪。

如何进行司法补正

对补正解释而言，不能以实质合理性为名突破语言的限制，将无罪补正为有罪，但是补正解释并不排斥对行为人有利的类推，它能以实质合理性之名突破语言的藩篱。这主要是通过当然解释进行补正。

司法对立法的突破

法教义学必须抛弃立法无谬的假设，当立法出现错误，司法机关有义务在符合罪刑法定原则的前提下进行必要的补正，避免立法的专断。[插图]法官的任务和权限本来就应创造性地发现法律。

不同法律会有冲突吗？

司法 要纠正错误，又要容忍错误

一般而言，刑法规范应该是前涉性的(prospective)，不得追溯既往。这样规定的目的在于保障公民的自由，使人们形成合理预期，规范人们的行为。如果行为时的合法行为有可能被将来的刑法条文认定为犯罪，那么，公民的自由就很可能受到刑罚权的恣意侵扰。缺乏对行为结果的合理预期，人们也将无法合理安排自己的行为，“民将惶惶不可终日”，社会秩序也将混乱不堪。

溯及力

所谓既判力，就是已经发生法律效力的判决。对行为人有利的新法是否可以溯及已经生效的裁判，在世界范围内，大致有三种做法。第一种认为既判力的效力高于溯及力，对行为人有利的法律不能溯及已经生效的裁决。我国刑法采取这种立场

既判力

刑法既要惩罚犯罪，又要保障人权。两者互相制约与平衡，是并列而非主次关系，不宜厚此薄彼。不能为了保障人权完全漠视惩罚犯罪的需要，也不能为了惩罚犯罪无视人权保障的任务。新法出罪化规定代表着法律政策的根本性改变，既然新法认为行为不再具有社会危害性，维持既定的有罪判决也很难获得民众的认同，反而会极大影响法律的尊严。法的权威和尊严并不依赖于强力的推行，而在于民众真心的认同。

新法的除罪化规定表明服刑人的社会危害性和人身危险性已经消除，因此对他们惩罚的依据也就相应消失。在这种前提下，如果继续维持以前的判决，显然不符合刑罚的目的。

行刑本身也是有成本的，对于没有必要施加惩罚的行为人，让其提前释放反而可以节约司法资源，也有助于司法机关利用有限的资源去对付更为严重的犯罪，这在司法资源相对匮乏的中国尤为迫切。

既判力高于溯及力的理由

法律不能无视民众的常情常感，法的权威和尊严并不是一种抽象性的说辞，也非形而上学的逻辑推导，从根本上来说，它必须归结于对具体个体权利的尊重与捍卫，从而获得民众内心深处的尊重与敬畏。

法律的安定性与灵活性

判决 既要稳定性，又要灵活性

《法律的悖论》读书笔记