第四讲 客观要件二 行为
2025-10-31 07:47:02 0 举报AI智能生成
法考
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大纲/内容
第一节 危害行为
一、危害行为的特征
1.有意性：危害行为是行为人意志或意识支配下的身体动静
意志或意识支配是危害行为的内在要素
2.有体性：行为人有身体活动，积极举动和消极静止。身体动静是危害行为的外在表现
3.有害性：危害行为必须对社会具有危害性
危害性是行为的实质内容
危害性体现为对法益的侵害或威胁
二、判断
（一）危害行为与生活行为的区分
危害行为：行为对法益制造了危险。
生活行为：行为对法益没有制造危险。
（二）降低危险与替代危险
降低危险的行为不是危害行为。（高空落石案）
替代危险指开创新的危险，比原有危险的危害程度低。（火灾扔婴儿案）
（三）被害人自陷风险判断谁是危险的实行者？
1.被害人是危险的实行者支配者
有无认识能力
精神病、未成年无
有无控制能力
放火救小孩、毒瘾发作无
2.行为人是危险的实行者
有无认识能力
醉酒送女友回家案，有
有无控制能力
警察命令案，无
第二节 不作为犯的分类
真正不作为犯与不真正不作为犯
真正不作为犯是刑法明文规定以不作为方式构成的犯罪
真正不作为犯由刑法分则条文直接规定
例如拒不执行判决、裁定罪
不真正不作为犯是以不作为方式实施通常由作为构成的犯罪
不真正不作为犯是作为犯的补充形式
例如母亲不喂养婴儿致其死亡构成故意杀人罪
不作为犯的义务来源分类
基于法律明文规定的义务
例如婚姻法规定的夫妻扶养义务
基于职务或业务要求的义务
例如消防员的灭火义务
基于法律行为引起的义务
例如合同行为产生的作为义务
基于先行行为引起的义务
先行行为使法益处于危险状态则产生作为义务
不作为犯的行为主体分类
具有特定作为义务的行为主体
义务主体具有特定身份或职责
例如警察有制止犯罪的义务
不具有特定作为义务的普通主体
普通主体仅在特定情况下产生作为义务
第三节 不作为犯的成立条件
一、负有作为义务（应为）
实质二分说：
（一）对危险源的监管义务
1.对危险物的监管义务：动物、物品、设施。
2.对他人危险行为的监管义务：军官对士兵，父母对孩子。
3.对自己先行行为的监管义务：对法益创设了危险。
（1）正当防卫
第一，防卫者对不法侵害人造成伤害
一般性伤害防卫致死亡 故意不救，构成防卫过当，有救助义务，不作为故意杀人罪。
预杀害，防卫致死亡，故意不救，不构成防卫过当故不负救助义务。
第二，防卫队第三方造成危险
不法侵害人和都有作为义务，扔火把案
（2）紧急避险可成为先行行为而产生作为的义务，例：刹车失灵紧急避险撞大爷，对大爷有救助义务。
（3）犯罪行为可成为先行行为而产生作为的义务，例：盗伐林木砸人，有救助义务导致死亡数罪并罚。
（二）对法益对象的保护义务
1.特定关系
（1）法律产生的特定关系，父母与子女，夫妻之间有义务。
（2）职务业务产生的特定关系，警察、医生等
（3）基于自愿救助产生的特定关系，路边弃婴捡回家。
2.特定领域
第一，特定领域的管理者；第二是形成依赖关系
二、具有作为可能性（能为）
行为人具有履行特定义务的实际能力
作为可能性需结合行为人的主客观条件判断
履行义务不能超出行为人的能力范围
不能强求行为人履行其无法完成的义务
三、不履行（不为）
不作为行为已经造成了实际的危害后果
危害结果与不作为行为之间需存在因果关系
危害结果符合具体犯罪的构成要件
结果要件是结果犯的成立必要条件
行为人不履行义务是危害结果发生的原因
如果履行义务结果必然不发生则存在因果关系
如果履行义务结果仍可能发生则需具体判断
四、主观要件（故意的不作为犯罪）
（一）事实认识错误：行为人对产生作为义务基础事实存在认识错误。会排除行为人的犯罪故意。但如果有认识的可能性，存在过失，则构成过失犯罪。
（二）法律认识错误：行为人对产生作为义务基础事实知晓，但对刑法上的作为义务存在认识错误，不会排除行为人的犯罪故意，不免责。不知法者不免责。
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