第二编 公司的设立
2016-12-07 19:59:14 0 举报AI智能生成
第二编 公司的设立
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大纲/内容
第一章 公司设立概述
公司设立的概念
含义：是指为组织公司并取得公司法人资格而完成的一系列筹建行为的总称。
特征
1.是公司成立前的一系列（连续）筹建行为
2.是取得公司独立法律人格的行为
3.一般是共同法律行为（一人公司则是单独法律行为）
公司设立的性质
学说：法律行为
共同行为说
单独行为+共同行为（包含契约行为+决议）
公司设立的准入政策
历史沿革：自由主义——特许主义——核准主义——单纯准则主义——严格准则主义
核准主义：我国的银行、信托、保险、证券等+外商投资（特许主义与核准主义区别：前者是王室或立法机关特权，后者是行政机关特权）
严格准则主义：我国《公司法》对设立有限责任公司和股份有限公司
第二章 公司设立的方式、条件、程序
公司设立的方式
1.发起设立；指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司
2.募集设立：指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司【注：发起人认购股份不少于股份总数的35%，发起人的出资要经过验资程序】
1.公开募集
IPO（首次公开募股）要求股份有限公司合法存续，即无法在成立前公开募集；但在首次公开发行股票并上市管理办法中留了一个活口：国务院批准的除外。也就是说，在国务院批准的情况下，可以通过IPO募集设立股份公司。但实践中几乎不可能，所以公开募集设立只是个理论
2.定向募集（私募）
《证券法》第十条：向特定对象发行股票累计超过200人，为公开发行
公司设立的条件
1.主体
A.有限公司：股东人数不超过50
B.股份公司：发起人2-200以下，且须半数以上在中国有住所
2.注册资本
没有最低限制，但法律法规及国务院另有规定除外
3.组织（绝对必要记载事项）
A.名称
B.住所
公司以其主要办事机构所在地为住所
C.章程
有限公司章程由全体股东制定
发起设立的股份公司章程由发起人制定
募集设立的股份公司章程由发起人制订，经创立大会通过
D.组织机构（必设机构）
股东会（国有独资公司与一人公司可以没有）
董事会或执行董事
监事会或监事（1-2）
法定代表人
董事长（无董事会则无董事长）
经理
有限公司：可以
股份公司：必须
4.行为
仅股份公司：股份发行、筹办事项符合法律规定
公司设立的程序
1.有限公司
A.签订发起人协议（不是必须）
发起人：为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，包括有限责任公司设立时的股东
B.共同制定公司章程、认购出资
C.申请名称预先核准
D.行政核准（若有规定）
法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续
E.缴纳出资
股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任
F.组建组织机构（董事会和监事会）
G.申请设立登记
H.核准登记
公司营业执照签发日期为公司成立日期
2.股份公司
A.签订发起人协议
B.制定（制订）公司章程、发起人认购股份
C.申请名称预先核准
D.行政核准（若有规定）
E.公开募集股份（仅限公募）
公开发行股票的行政核准
公告招股说明书、制作认股书
签订承销与代收股款协议
承销协议——证券公司；代收股款协议——银行
F.首次缴纳出资及验资
G.召开创立大会
a.召开时间：股款缴足之日起30日内
b.主持人：发起人
c.组成人员：发起人、认股人
d.通告要求（F90|1）：发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告
e.举行要求（F90|1）：创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行
f.大会职权
通过公司章程、选举董事会及监事会成员、作出不设立公司的决议（发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立）等
g.有效决议的前提（F90|3）：必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过
H.组建组织机构
董事会及监事会
I.申请设立登记
董事会
J.核准登记
第三章 设立登记
设立登记的效力
1.成立要件主义
指依法必须登记的公司，非经登记不得成立。未经登记，不具有民事主体资格，不得从事经营活动，不具有民事行为能力。
2.对抗要件主义
是指公司一经成立（理解为设立工作完成），即使未经登记，也具有法人之权利能力。未经登记，可以法人名义从事经营活动，但不能对抗善意第三人，所发生的义务和责任由组建公司的股东或者发起人承担，除非第三人明知公司未经登记而与之发生交易。
设立登记的法律后果
1.公司成立，取得独立法律人格
2.取得名称专用权
3.取得经营资格
设立登记程序与登记事项
工商行政管理机关是公司登记机关
登记事项包括：名称、住所、法定代表人姓名、注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、有限公司股东或者股份公司发起人的姓名或者名称
第四章 设立不能与设立瑕疵
设立不能
含义：指未能完成设立的情形
情形
1.条件不能：发行股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的；发行股份的股款缴足后，发起人在三十日内未召开创立大会的
2.自动停止：发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议
法律后果
1.发起人应当对设立过程中的债务和费用承担连带责任
2.以募集方式设立，发起人对认股人已缴纳的股款应当返还并加算银行同期贷款利息
设立瑕疵（设立无效）
含义；指已经设立登记但因欠缺必要要件或违反法律强制性规定导致公司自始不具备独立法人资格
法律后果：通说认为，设立无效可以补正，若不能补正，则
1.即行进入清算程序
2.对此前的民事交易活动不具有溯及力，以保护交易对方的信赖利益（外观主义法理）
3.缴清股权，以保护债权人利益
4.发起人对公司债务承担连带责任
我国并未建立公司设立无效制度
第五章 发起人与设立中的公司
发起人
含义：为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，包括有限责任公司设立时的股东
人数
1.有限公司：没有明确规定，50人以下都可以
2.股份公司：2-200人，且须半数以上在中国有住所
责任
1.公司未成立，对设立行为产生的费用和债务（含侵权）承担连带责任
2.股份公司不能成立时，对认股人认缴的股款及利息负连带责任
3.过错致使公司利益受损，承担赔偿责任
4.对设立瑕疵出资承担连带责任
设立中的公司
概念：设立公司过程中有成员、有一定意思能力并逐步形成财产和机关的一种组织状态；只能开展与设立有关的事务，不能从事经营活动；发起人对设立期间的债务承担连带责任，但成立后由公司承继
先公司交易
1.一般原则：若公司不能成立或虽成立但不予认可，全部债务均由发起人承担，但当事人另有约定除外
2.具体情况具体分析
A.署“发起人”的合同：请求发起人承担，则发起人承担；但若公司认可，请求公司承担，法院应予支持
A请求发起人承担，则发起人承担
B但若公司认可了，请求公司承担，法院应予支持
B.署“设立中公司”的合同：请求公司承担，公司承担；若发起人为自己利益订合同，公司可举证免责，但不得对抗善意相对人
C.署“公司”的合同：国外立法普遍认定由发起人承担责任
第六章 公司章程
概述
特征：必要记载事项必须记载（公司法已明确规定的内容无须再记载），书面，股份公司必须公开，效力常限于公司成员
法律地位：公司设立必要文件；公司组织和行为基本自治准则（公司宪章）
记载事项
效力
生效时间
1.有限公司和发起设立股份公司：全体股东签章时
2.募集设立股份公司：创立大会通过
失效时间
1.整体失效：设立不能；公司终止
2.部分失效：修改；与新法相抵触
违反章程法律后果
1.公司违反，决议可撤销
2.股东违反，如补足出资等
3.董监高违反：给公司造成损害要担责；给股东造成损害要担责（不含监事）
第七章 公司名称与住所
公司名称
结构：行政区划名称+字号（商号）+行业或者经营特点+组织形式
如:浙江亚特电子有限公司
效力：限于主管机关辖区内
公司住所
公司以其主要办事机构所在地为住所。 《〈民诉法〉解释》第三条：法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地
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