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“法规“二建第8章“解决建设工程纠纷法律制度“

2020-12-22 15:04:38   1  举报

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【法规】二建第8章【解决建设工程纠纷法律制度】

法律

法律法规

作者其他创作

大纲/内容

纠纷法律制度

种类

民事纠纷

平等主体，包括合同纠纷、侵权纠纷

行政纠纷

官与民

行政许可、行政处罚、行政强制、行政裁决纠纷

记忆：许处强决，没有执行

民事纠纷解决途径

和解：可以在民事纠纷任何阶段 调解：人民、行政、仲裁、司法、行业调解 仲裁：仅限于合同纠纷和其他财产纠纷 诉讼：公权性、程序性、强制性

记忆：和调仲诉

仲裁

适用范围

仅限于民商事仲裁：仅限于合同纠纷、财产纠纷

施工合同、承揽合同

不能仲裁

婚姻、收养、监护、抚养、继承、劳动纠纷、 农林承包经营合同争议、依法应当由行政机关处理的行政争议

区别于劳动仲裁

基本特点

自愿性：仲裁协议（最突出） 专业性：专家仲裁 独立性：无隶属关系 保密性：依不公开审理为原则 快捷性：一裁终局 执行的强制性：通过法院强制执行 域外执行力：缔约国承认和执行

自愿性是仲裁最突出的特点

纠纷前、后只要达成协议，都可以由申请仲裁

仲裁具有民间性质，管辖权来自当事人的授权

有效的仲裁协议可以排除法院的管辖权； 纠纷发生后，一方当事人提起仲裁的，另一方必须仲裁

没有仲裁协议，不能启动仲裁程序

记忆：自专独保快

合法有效的仲裁协议应有法定内容

（1）请求仲裁的意思表示 （2）仲裁事项 （3）选定仲裁委员会

行政纠纷解决途径

行政复议：复议机关对具体行政行为的合法性、适当性审查，要书面审查

行政诉讼：法院对行政工作人员审查，被告与原告恒定

除法律规定必须先申请行政复议的以外，当事人可自主选择行政复议或行政诉讼

民事诉讼制度

诉讼管辖

级别管辖 (第一审民事案件)

法院有四级

1.基层法院

婚姻、继承、家庭、物业服务、人身损害赔偿、 名誉权、交通事故、劳动争议、群体性纠纷案件

2.中级法院 3.高级法院  4.最高法院

主要根据案件的性质、影响、诉讼标的金额等确定级别管辖

地域管辖

地域管辖：划分同级人民法院一审权限

一般地域：原告就被告

公民：由被告住所地法院管辖；           住所地与经常居住地不一致，由经常居住地法院管辖(连续居住满1年地方)。

法人：住所地指主要办事机构所在地，           主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地

同一诉讼几个被告的，可以向任何一个被告住所地 或经常居住地人民法院起诉。

特殊地域管辖

协议管辖

当事人可以在合同中协议选择由 <ol><li>被告住所地</li><li>合同履行地</li><li>合同签订地</li><li>原告住所地</li><li>标的物所在地  的人民法院管辖</li></ol>

法定管辖

因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地、合同履行地人民法院管辖

思路：先协议管辖后法定管辖

专属管辖

排除法定管辖和协议管辖

<ol><li>不动产纠纷在不动产所在地法院管辖 </li><li>如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷、建设工程施工合同纠纷 </li><li>已登记的，以登记簿记载的所在地为不动产所在地 </li><li>未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地 </li></ol>

移送管辖

法院发现不属于本院管辖，应移送有管辖权法院

管辖权异议

应在提交答辩状期间提出 被告收到起诉状之日起15日内提出答辩状

当事人和代理人

当事人

广义的当事人

<ol><li>原告</li><li>被告</li><li>共同诉讼人</li><li>第三人  (独立诉求或利害关系)</li></ol>

诉讼代理人

法定代理：未成年人、精神病人

委托代理

一般授权

全权代理为一般授权

无权行使特别授权

特别授权

有权承认、放弃、变更诉求；和解；上诉、反诉

下列人员可以被委托为诉讼代理人

<ol><li>律师 </li><li>基层法律服务工作者 </li><li>当事人的近亲属或工作人员 </li><li>当事人所在社区、单位及有关社团推荐的公民</li></ol>

证据的8个种类

书证

合同文本、信函、电报、传真、图纸

以文字、符号证明案件事实

纸质材料

物证

用物品的外形、特征、质量等证明：建材、设备、工程质量

视听资料

偷录的谈话记录可以作证，但侵犯隐私或窃听不行

证人证言

单位证人、自然人证人

能正确表达意志

当事人陈述

原告、被告、共同诉讼人、第三人(只有本人陈述，无其他证据，主张不予支持，对方认可除外)

鉴定意见

工程质量、技术、造价、伤残、笔迹鉴定（鉴定报告）

具备资格的鉴定人进行鉴定

勘验笔录

应由勘验人、当事人和被邀请参加人签名或盖章

电子数据

电子邮件、电子聊天记录、电子数据交换、电子资金划拨、 电子公告牌记录、电子签名、移动电话记录、短信

电子介质信息

证据保全

证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据申请或依职权

保全措施

查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录

人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保

证据应用

举证时限

<ul><li>当事人协商并法院准许，一审不得少于15日，二审不得少于10日</li><li>因客观原因逾期的，或者对方当事人对逾期未提异议的，视为未逾期</li><li>因故意或者重大过失逾期的，不予采纳</li></ul>

证据交换：答辩届满后开庭前

质证：真实性、合法性、关联性

不能单独作为认定事实的证据

<ol><li>未成年人作出与其年龄和智力不相当的证言</li><li>与一方有利害关系的证人证言</li><li>存在疑点的视听资料</li><li>无法与原件、原物核对的复印件</li><li>无正当理由未出庭作证的证人证言</li></ol>

诉讼时效

胜诉权消灭(可以起诉，法院应受理)

实体权不消灭(超过诉讼时效，义务人自愿履行，法律保护)

存款，国债，投资不适用诉讼时效

诉讼时效的计算

普通时效：3年

特殊时效

涉外合同：4年

海上货运向承运人要求赔偿：1 年

权利最长保护期限：20年

起算

权利人知道或应该知道权利受侵害之日

诉讼时效的中止

客观因素导致

时间：在诉讼时效期间3年内的最后6个月

（1）不可抗力 （2）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人          或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权 （3）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人 （4）权利人被义务人或者其他人控制 （5）其他导致权利人不能行使请求权的障碍

结果：自中止时效的原因消除之日时效增加6个月

中止=暂停

诉讼时效的中断

主观因素导致

时间：在诉讼时效期间3年内的任何时间

（1）权利人向义务人提出履行请求 （2）义务人同意履行义务 （3）权利人提起诉讼或者申请仲裁 （4）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形         如申请支付令，财产保全，破产

结果：诉讼时效期间重新起算

中断与中止区别

因素，时间，结果不同

人导致中断，天导致中止

民事诉讼的审判程序

一审程序

起诉和受理

起诉条件受理：7日

①有直接利害关系 ②明确被告 ③具体诉求、事实和理由 ④属于民诉范围和法院管辖

不要求证据和书面起诉书

起诉方式：以书面起诉为原则，口头起诉为例外

审理前准备工作

提交答辩状：被告15日内

组成合议庭：3人或5人

开庭审理

1.法庭调查：顺序是当事人、证人、书证物证、鉴定意见 2.法庭辩论：顺序是原告、被告、第三人 3.法庭笔录：审判员和书记员签名，且当庭宣读 4.法庭宣判：必须告知当事人上诉权利、期限、法院

一审程序

普通程序

时间：立案之日6个月审结，院长批准，延长6个月

简易程序

3个月

文书送达方式：直接、留置、传真、电子邮件、委托、邮寄、转交、公告(60日)

公开： 除涉及国家秘密、个人隐私或法律另有规定外，应当公开审理 离婚案件、涉及商业秘密案件，当事人申请不公开的，可以不公开

宣判： 1、调解书经双方当事人签收后具有法律效力 2、原告无正当理由拒不到庭或中途退庭，按撤诉处理 3、原告和被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，可缺席判决 一律公开宣判<strike>（不是公开审判）</strike>

二审程序

上诉期间

一审判决书送达之日起15日内

一审裁定书送达之日起10日内

上诉状：应通过原审法院递交上诉状

二审对上诉案件的裁判

1、维持原判：事实清楚，法律正确 2、改判、撤销或变更：事实或法律错误 3、发回重审或改判：认定事实不清 4、发回重审：遗漏当事人或违法缺席判决

发回原审法院重审

二审时间：二审判决的审限3个月，裁定为30日

再审程序（翻案，申诉）：审判监督程序

针对已生效案件

提起人：法院、当事人(再审时限：判决生效后6个月内)、检察院

(一)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的 (二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的 (三)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的 (四)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的 (五)对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，       书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的

(六)原判决、裁定适用法律确有错误的 (七)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的 (八)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，       因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的 (九)违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的

(十)未经传票传唤，缺席判决的 (十一)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的 (十二)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的 (十三)审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的

民事诉讼的执行程序

执行依据：判决书、裁定书、生效调解书、公证债权文书

执行案件的管辖：第一审法院或第一审同级财产所在地法院

执行申请：2年：法律文书履行期最后1日计算

分期履行，每次最后1日计算 未规定履行期间，法律文书生效日计算

法院自收到申请之日起6个月未执行，可向上一级法院申请 上级法院可责令下级法院执行，也可自己或指定其他法院执行

执行和解

当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容

和解协议一般采用书面形式

和解协议达成后，有规定情形的，人民法院可以裁定中止执行。

被执行人一方不履行执行和解协议的，可以申请恢复执行，也可以提起诉讼。

执行措施

<ol><li>查询、冻结、划拨被执行人的存款</li><li>扣留、提取被执行人的收入</li><li>查封、扣押、冻结、变卖、拍卖被执行人的财产 </li><li>搜查被申请执行人的财产</li><li>强制交付法律文书指定的财物或票证</li><li>强制被申请执行人迁出房屋或退出土地</li><li>强制办理有关财产权证照转移手续等等</li></ol>

纳入失信被执行人名单

（1）有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的； （2）以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行的； （3）以虚假诉讼、虚假仲裁或者以隐匿、转移财产等方法规避执行的； （4）违反财产报告制度的； （5）违反限制消费令的； （6）无正当理由拒不履行执行和解协议的。

执行中止

①申请人表示可以延期执行的； ②案外人对执行标的提出确有理由的异议的； ③作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的； ④作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的； ⑤人民法院认为应当中止执行的其他情形。 中止的情形消失后，恢复执行。

执行终结

①申请人撤销申请的； ②据以执行的法律文书被撤销的； ③作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的； ④追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的； ⑤作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的； ⑥人民法院认为应当终结执行的其他情形。

仲裁制度

1.协议仲裁制度：没有协议，仲裁委不受理 2.排除法院管辖制度：或裁或审制度：两个都选协议无效，由法院管辖 3.一裁终局制度

记忆：协议排除终局制

仲裁协议的内容(必须书面)

1、请求仲裁的意思表示 2、仲裁事项 3、选定的仲裁委员会

内容不全，协议补充 否则协议无效，由法院管辖

记忆：意思事项委员会

仲裁协议效力的确认

1、有异议，在首次开庭前提出 2、仲裁协议独立存在，合同无效不影响 3、一方请仲裁委，另一方请法院，法院裁定（5个） (5个法院：仲裁机构所在地、协议签订地、申请人、被申请人住所地中院、专门的法院管辖)

申请与受理

申请仲裁的条件

<ol><li>有仲裁协议：约定不明，法院管辖</li><li>有具体的仲裁请求和事实、理由</li><li>属于仲裁委员会的受理范围</li></ol>

审查与受理

收到仲裁申请书之日起5日内

组成仲裁庭

仲裁庭形式的确定

合议仲裁庭：三名 独任仲裁庭：一名

仲裁员的产生：各选一名，共同选或主任指定一名(首席)

仲裁审理

仲裁审理的方式：开庭不公开审理；也可书面审理

不能旁听

开庭审理程序

<ol><li>开庭仲裁：可以撤回仲裁(申请人未到)、缺席裁决(被申请人未到) </li><li>仲裁和解、调解</li><li>仲裁裁决</li></ol>

仲裁和解、调解

<ol><li>可以和解，可以反悔</li><li>当事人自愿调解，仲裁庭应当调解 </li><li>调解达成协议的，应制作调解书，双方签收发生法律效力</li><li>调解书、裁决书具有同等法律效力</li></ol>

仲裁裁决

1、仲裁庭不能行使一致意见时，按多数仲裁员意见 2、无法形成多数，按首席仲裁员意见（共同选的） 3、仲裁裁决自作出之日发生效力

仲裁裁决撤销

申请撤销条件

必须向仲裁机构所在地中级法院提出撤销 必须在法定的期限内提出(收到6个月)

6种撤销情形

<ol><li>没有仲裁协议</li><li>超出仲裁范围</li><li>仲裁庭组成或仲裁程序违法</li><li>仲裁所依据证据是伪造的</li><li>对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据</li><li>仲裁员仲裁本案索贿、徇私舞弊、枉法裁判</li></ol>

仲裁执行制度

强制执行

向被执行人所在地或被执行财产所在地中级法院申请执行。 符合基层法院受理范围的，经上级法院批准，可由被执行人所在地或被执行财产所在地基层人民法院管辖。 强制执行期限2年，自履行期间的最后1日起计算（适用中止、中断）

不予执行

(1)六种情形：与撤销情形相同 (2)仲裁裁决被人民法院裁定不予执行或撤销的，     当事人可以根据双方重新达成的书面仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉(或裁或审)

区别

不予执行：（在执行阶段，被申请人或者案外人提出证据证明）

撤销：（在收到裁决书后，当事人有证据证明）

调解与和解制度

和解适用

和解可以发生在民事诉讼的任何阶段(诉前、诉中、执行)

和解协议不具有强制执行力

调解书，签收后生效

调解形式

人民调解：有约束力，司法确认后可以强制执行 行政调解：无约束力 仲裁调解：签收后有约束力，可以强制执行 法院调解：签收后有约束力；可以强制执行 专业机构调解：有约束力

人民调解

<ol><li>人民调解委员会：群众性自治组织</li><li>调解协议具有法律约束力</li><li>发生争议，可以提起诉讼</li></ol>

自调解协议生效之日30日内双方当事人可共同向调解组织所在地基层法院申请司法确认调解协议 法院裁定协议有效的，可以申请法院强制执行

人民法院可以不制作调解书：

（1）调解和好的离婚案件 （2）调解维持收养关系的案件

（3）能够即时履行的案件 （4）其他不需要制作调解书的案件

行政诉讼制度

行政强制

种类

行政强制措施

限制人身自由；查封场所、设施或财物 扣押财物；冻结存款、汇款

行政强制执行

加处罚款或滞纳金；划拨存款、汇款；拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、 设施或者财物；排除妨碍、恢复原状；代履行

法定程序

政府强制

2名人员且携带执法证件

法院强制 

没有强制权的行政机关自履行期届满3个月内提出

不得在夜间或者法定节假日实施强制，紧急情况除外

不得对居民采用停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行

对违法建筑物拆除，应先公告，限期自行拆除。 法定期限不复议或诉讼，又不拆除，可强制拆除

行政复议

行政复议原则上采用书面审查办法

行政复议一般不为终局裁决

可以申请行政复议

(1)行政处罚：罚款、拘留、吊照、撤销、没收 (2)行政强制：查封、扣押、冻结、拍卖、划拨 (3)行政许可：施工许可、安全许可、营业执照 (4)行政侵权：人身权、财产权 (5)行政不作为：不发执照、证书、抚恤金

受理经济问题

不得申请行政复议

(1)行政处分、行政奖励或其他人事处理 (2)行政机关调解或者行政指导 ⑶行政法规、文件(法、条例、规定、办法、细则) ⑷政府国防、外交行为（国务院、中央军委、国防部、外交部）

与行政诉讼范围相似

申请

申请期限：知道之日60天 复议机关：上一级机关(部门双线/政府单线)

受理

行政复议由行政机关受理，法院属于司法机关

期间具体行政行为不停止执行

停止执行

<ul><li>被申请人认为需要停止</li><li>复议机关认为需要停止</li><li>申请人申请停止，复议机关认为合理</li></ul>

决定

(1) 事实、证据、依据正确，内容适当的，决定维持 (2)被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行 (3)决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法

行政诉讼制度

第一审程序

起诉：具体行政行为之日6个月或复议决定15日

审理：不适用调解，行政赔偿、补偿例外

判决

驳回原告诉讼请求 撤销判决，并可判决重新作出行政行为 履行判决：不作为行为 变更判决：行政处罚显失公平或对款额认定有错误

第二审程序

上诉期限：判决15日或裁定10日

上诉判决

维持原判； 依法改判； 发回重审或改判

再审程序：向上一级人民法院

执行：公民、法人拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行，或者依法强制执行

不属于行政诉讼范围

（1）公安、国家安全机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为； （2）调解行为以及法律规定的仲裁行为； （3）行政指导行为； （4）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为； （5）行政机关作出的不产生外部法律效力的行为；

（6）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为； （7）行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为，但行政机关扩大执行 范围或者采取违法方式实施的除外； （8）上级对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为； （9）行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为

行政处罚可以告，行政强制可以告，行政处分不能告