2022年法考刑法总则
2021-12-06 16:12:51 1 举报AI智能生成
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2022年司法考试刑法总则
作者其他创作
大纲/内容
0301修正案十一：482条
刑法典（及修正案）
骗购外汇罪
单行刑法
刑法规范
立法机关（全国人大常委会）
立法解释
司法机关（最高人民法院、最高人民检察院；司法部/公安部）两高一部/两高两部
司法解释
无法律效力
未经授权的机关、团体、组织、机构、个人
学理解释
有权解释
盗伐“林木”罪：长在一片土地上的许多活的树木（词典）
文理解释
根据条文目的——侵犯“通信”自由罪：不包括公文
目的解释
根据前后文解释，同类解释
体系解释
故意“杀”人罪：男人、女人、婴儿
将“种”解释到“属”中去
出罪举重以明轻
入罪举轻以明重（禁止类推）
当然解释
拐卖“妇女”罪：拐卖男子
禁止不利于被告人
允许有利于被告人
解释结论超出用语最大文义、公民预测可能性
类推解释
逻辑解释
对比国外刑法解释我国刑法
比较解释
按法条的历史沿革解释
历史解释
解释理由
盗窃“公私”财物：他人（占有）的财物
平义解释：解释结论=一般文义
为境外非法提供“情报”罪：不应公开的国家事项
缩小解释：解释结论<一般文义
“审判的时候”怀孕的妇女：羁押
扩大解释：解释结论>一般文义
死缓二年期满后减：不满二年不减
反对解释：根据正面表述推导反面含义
191条中“没收”洗钱罪所得：追缴
补正解释：补正刑法表述文字的错误
解释结论大小
解释方法
刑法解释
第3条【罪刑法定原则】法律明文规定为犯罪行为，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑
通常表述：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚
思想基础：民主主义 与 保障人权（民主与自由）。核心理念是保障人权、限制公权力
1.排斥习惯法【成文的罪刑法定】
2.禁止（不利于被告人的）溯及既往
3.禁止（不利于被告人）类推解释
4.禁止不确定刑
5.刑法明确性原则
6.禁止处罚不当罚的行为；禁止不均衡的、残虐的刑罚
派生原则
罪刑法定原则
第4条【平等适用刑法原则】对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权
平等适用刑法原则
第5条【罪刑相适应原则】刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应
罪刑相适应原则
刑法基本原则
法律有特别规定除外（外交赦免、特区、民族自治区、特别刑法）
领路、领水（12海里）、领空；广义领土（毗连区、专属经济区、大陆架）；其他区域
船舶、航空器（拟制领土）
犯罪地（领域）
属地管辖
民：最高刑三年以下可不追究（也可以追究）
官、军：均追究
行为人（公民）
属人管辖
我国利益（国家、公民）受侵害；依照我国刑法最低刑三年以上；双重犯罪（同时触犯犯罪地法律及我国刑法）
被害人（我国）
保护管辖
国际公约中的犯罪--立即逮捕，或起诉或引渡；适用中国刑法
罪名性质（公约）
普遍管辖
空间效力
适用于未决案
“旧法”指行为时有效的刑法；“新法”指审判时有效的刑法，包括刑法修正案修正后有效的刑法
数行为组成一个制度的，以最后一次犯罪行为时有效的刑法为行为时法（“旧法”）
跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪的，适用行为终了时、最后一次犯罪行为时的法
旧法&新法
对于一行为适用刑法时。原则上应当适用行为时有效的刑法（旧法）；但是，当适用审判时有效的刑法（新法），对被告人更有利时（轻法），应当适应审判时有效的刑法（轻法）
从轻
有罪为重法，无罪为轻法
法定刑最高刑高者为重法；法定刑最高刑相同，则法定刑最低刑高者为重法
改变犯罪的构成条件，使犯罪成立更为容易的，为重法（例：修正案八第109条叛逃罪的修正）
重法&轻法
从旧兼从轻
时间效力
有权解释的效力，与被解释的刑法法条同步，自规定生效之日起施行，效力及被解释的刑法条款生效之时
行为时无旧解释的：直接适用新解释，可溯及既往
行为时有旧解释的：从旧兼从轻
新解释只改变刑法条文的原确定罪名的，按照新解释确定的新罪名来认定罪名
立法、司法解释的效力
刑法适用范围
刑法概说
本质：在于创设、增加风险。行为时不支配结果，发生结果概率极低的行为，没有创设刑法关注的重大风险，不属危害行为
实行行为
预备行为
教唆行为
帮助行为
非实行行为
分类
作为
父母对子女有抚养、教育和保护义务
法律、法规规定的义务
消防人员有灭火的义务
职务或职业要求的义务
保姆照看婴幼儿安全
合同行为（双方法律行为）引起的义务
捡拾弃婴包养多日，形成稳定监护关系
自愿接受行为（单方法律行为）引起的义务
切断他人监护或保护责任而自愿以自己代之
法律行为引起的义务
带邻居家小孩去游泳负有保护义务
先前行为引起的义务
四种形式根据
动物管理员阻止动物咬人
对危险物的管理义务
父母阻止年幼子女侵害他人
对本人监督的他人危险行为的监督义务
意外使人中毒后的救治
对自己的先前行为引起的法益侵害危险的防止义务
谁监管风险，谁制止风险
基于对危险源支配而产生的监督义务
交警对交通事故的救助
基于法规范产生的保护义务
游泳教练对习泳者的救助
基本制度或体制产生的保护义务
包养弃婴形成稳定抚养关系
基于自愿（合同与自愿接受）而产生的保护义务
谁是被害人保护人，谁负有保护责任
基于特殊关系（稳定的危险共同体）而产生的保护义务
演出场所管理者阻止淫秽表演
对自己支配的建筑物、汽车等场所内危险的阻止义务
男子对幼女猥亵其时的阻止
对发生在自己身上的危险的阻止
谁支配领域，谁报告风险
基于对危险发生领域的管控而产生的报告、救助义务
三种实质根据
行为人负有特定积极义务
行为人能够履行特定义务（具有履行能力、条件、作为可能性）
行为人不履行特定义务，造成或可能造成危害结果（因果关系）
客观条件
故意、过失
主观条件
不作为
形式
危害行为
行为对象是危害行为所作用的。从罪刑法定原则及实定法规的层面上讲，行为对象是由刑法规定的
行为对象
有实害结果既遂：结果犯（实害结果犯）
实害结果
有具体危险则既遂：危险犯（具体危险犯）
具体危险
行为完成则既遂：抽象结果犯（也称行为犯）
抽象危险
危险
危害结果
第一步，判断条件关系：无A则无R，则A是R的条件
第二步，判断相当性：应当负主要责任、作用最大、最为重要、最通常的条件
相当因果关系说（=条件关系+相当性）
判断因果关系有无的理论
1.被害人的特殊体质与因果关系（A+特殊体质=R）的认定：有因果关系
A1导致被害人迫不得已或者几乎必然实施介入A2的，则认定A2依附A1
A1导致被害人心理恐惧或精神紧张等情形，而实施介入A2的，则认定A2依附于A1
A2是依照处于支配地位的行为人的指示A1而实施的，则认定A2依附于A1若A1不支配A2，系被害人自陷A2导致的R发生，则不认定A2依附于A1
第一步，判断A1与A2之间的关系（依附关系/独立关系）。若A1、A2是依附关系（A1大概率导致A2，既A2依附于A1出现），则A1与R有因果关系
A2直接导致R发生的，切断A1与R的因果链，则认定A2与R有因果关系
A2虽未切段A1与R的因果关系链，但对R起了决定性作用，则认定A2与R有因果关系
A1导致R发生的可能性高，A2对R仅起轻微作用的，则认定A1与R有因果关系
第二步，若A1、A2是独立关系（A1不会大概率导致A2），则判断A1、A2各自对R的作用力（责任）大小，责任大者（>=50%）有因果
两个独立条件，责任均>=50%（或者无法区分责任大小）时，都有因果
3.重叠因果：A1（>=50%）+A2（>=50%）=R
甲：故意杀人罪既遂乙：故意杀人罪未遂
甲A=R乙A=/R
按已查明事实认定因果
丙身两个弹孔，可证明致死枪为甲所开，乙击中但未造成致死伤
甲：故意杀人罪既遂乙：故意杀人罪既遂
甲A=R乙A=R
二人同时击中，能证明单独可致死，推定同等责任（100%）
丙身两个弹孔，均为致命伤（特殊同时犯）
二人均击中，能证明有条件关系，但不能证明作用大者推定同等责任（50%）
丙身两个弹孔，均为死亡条件，一处作用大，一处作用小（特殊同时犯）
甲：故意杀人罪未遂乙：故意杀人罪未遂
甲A=/R乙A=/R
事实无法查明，基本流程不能查清推定对结果不负责任（存疑有利被告，疑罪从轻）
丙身一个弹孔，可证明甲乙二人仅一人击中
甲与乙没有意思联络，均欲杀丙，并同时开枪
4.同时犯因果：A1=R，A2=R
判断因果关系有无的基本定式
因果关系
有些犯罪刑法明文要求行为必须在特定的时间、地点或以特定的方法实施。
客观附随情状
时间、地点、方法
属于客观不法要素。但是，主观故意的成立，并不需要认识到这些要素。行为人主观上对其有无认识，并不影响犯罪故意的成立
罪量要素
数额、次数、情节
特殊身份（真正的身份犯）：指行为人需要具有某种特殊资格，才能构成某种具体犯罪。不具特定身份的行为人，不能构成特殊身份犯罪名的正犯，但可以构成共犯（教唆犯、帮助犯）
主体身份
不法积极要素
欠缺：假想防卫：不具备防卫客观条件（不法）+具备防卫意图条件（无故意）
防卫起因：不法侵害
欠缺：防卫不适时
防卫时间：正在进行
欠缺：防卫第三人
防卫对象：不法侵害人
防卫过当
明显超过必要限度造成重大损害
防卫限度：必需
客观条件（阻却不法）
具备防卫客观条件+不具备防卫意图条件（有犯罪故意）。偶然防卫在不法层面上属于正当防卫，是合法行为，不构成犯罪
欠缺：偶然防卫
防卫认识
欠缺：挑拨、互殴
防卫意志
防卫意图
主观条件（阻却故意）
正当防卫
起因条件：合法权益面临现实危险时间条件：危险正在发生对象条件：第三者合法权益迫不得已条件：出于不得已而损害限度条件：没有超过必要限度造成不应有的损害主体限制：职务上、业务上负有特定责任的人不适用对本人危险避险意图条件问题：避险认识、避险意志
紧急避险
承诺范围：承诺者对被侵害的法益有处分权限（自身法益）。承诺他人杀害、重伤自己，无效承诺能力：承诺者对承诺事项有理解能力，承诺能力承诺对象：不仅要对行为作出承诺，重要的是对结果作出承诺真实意思表示：戏言性的承诺、基于强制、欺骗作出的承诺无效现实的承诺：被害人具有现实的承诺，即使没有表现于外部，也不要求行为人认识到，承诺有效承诺时间：承诺至迟存在于结果发生前实施行为不能超过承诺范围
有效构成要件
重大错误的承诺：无效非重大错误的承诺：有效
基于认识错误而承诺的效力
被害人承诺
法令行为正当业务行为推定的承诺：甲为救助被压昏迷的乙，被迫砍断乙腿拖出送医自救行为自损行为义务冲突：妻子与母亲同时落水
其他违法阻却事由
违法阻却事由
客观不法
不满12周岁：对其所实施的不法行为，不承担刑事责任（但并不一定免除行政、民事责任）
满12不满14：2种行为+2种结果+情节恶劣负责（杀人、伤害+致死、严重残疾手段残忍+情节恶劣）
满14不满16：3人身（杀人、伤害致重伤死亡、强奸）；3公共安全（放火、爆炸、投放危险物质）；1财产（抢劫）；1贩毒
满16：对其所实施的不法行为，均承担刑事责任
年龄划分
生日当天为“不满”
之前有客观行为，但主观无责任
之后客观上有无实施其他行为（特别是可否构成不作为犯，或其他作为犯），主观上有责任
隔时犯：以达到责任年龄之时（生日当天24点）划分
年龄认定
刑事责任年龄
原发性精神病人：行为与责任能力同时性原则
原因自由行为：自陷无责任能力状态、自陷醉态、自陷精神病等。以清醒时认定责任（责任能力、对结果的罪过）
刑事责任能力
明知必然、可能 + 希望
直接故意
明知可能（概率高）+放任（意志空缺）
间接故意
故意
预见+没有避免（应当避免）+过于自信（有客观依据：经验依据；采取反果措施）
过于自信的过失
行为人没有预见+（公众认为）应当预见
疏忽大意的过失
过失
故意犯罪（既遂）
具体错误：欲杀张三，误将李四认作张三杀害
想象竞合，择一重处
抽象错误：欲杀熊猫，误将人认作熊猫而杀死
对象错误
具体错误：欲射杀张三，不料子弹走偏打死李四
抽象错误：欲射杀宠物，误射中张三致死
打击错误（方法错误）
具体因果流程偏离：欲使仇人溺水而亡实际撞岩死
结果提前实现：欲勒晕后再杀死，实际上提前勒死
事前故意（韦伯故意、结果延后发生）：误认已将仇人打死，即抛尸，实因抛尸溺死
因果关系错误
故意犯罪未遂
具有客观危险性的行为：误将不足量砒霜当成足量砒霜给他人引用
不可罚的不能犯，不以犯罪论处
不具客观危险性的行为：（迷信犯）用“法水杀人”
手段错误
不成立故意，成立过失或属意外事件
假想防卫、假想避险
正当化事由认识错误
事实认识错误
犯罪目的与目的犯
犯罪动机与动机犯
目的、动机
责任积极要素
有责任：有罪
具有认识可能性（公众认为犯法）
无责任：无罪
不具认识可能性（公众也认为不犯法）
是否具有认识可能
误将犯罪认作无罪：违法性认识错误
（不具认识可能性的）违法性认识错误
没有其他选择迫不得已实施“以命换命”的避险
因灾害等不可抗力流落，为生活所迫与他人重婚
本犯实施妨害司法行为
行为人在当下情景下没有实施合法行为的可能，即使其对危害行为有故意、过失，也不能认定其有责任。
欠缺期待可能性
责任阻却事由
主观责任
犯罪构成——构成要件要素
既遂结果（实害、具体危险、抽象危险）+实行行为+因果关系
数额犯中，部分既遂&部分未遂，择一重处
犯罪既遂
阻止本罪既遂结果即有效，造成它罪既遂结果为“有损害（的中止）”
介入因素中断因果，真诚救助仍属中止
自动放弃（自认为无既遂障碍）+有效防止既遂结果发生
犯罪中止
被害人反抗第三者阻止自然力阻止物质阻止犯罪人能力不足
客观障碍阻止犯罪
客观存在障碍，行为人也认识到障碍而被迫放弃客观不存在障碍，行为人误认为存在障碍而被迫放弃
行为人主观自认为存在客观障碍
出于偶然因素导致结果碰巧不能实现时，也认为具有危险，不是不能犯，而是未遂
偶然因素
停顿原因
被迫停顿+着手实行后
犯罪未遂
犯罪预备行为：为了犯罪（实行），准备工具、制造条件的
被迫停顿+着手实行前
犯罪预备
犯罪形态
功用：对共同不法行为导致的结果客观上承担连带责任
并不要求各行为人最终宣判有罪，也不要求宣判的罪名相同
核心：共同不法（不法是共同的，责任是分别的）
核心内容：不法行为共同说
二人以上：自然人、单位
共同行为：实行；教唆、帮助，共谋；组织
片面帮助：可构成片面帮助犯
片面教唆、片面实行：有可能构成片面帮助犯、间接正犯、同时犯等
共同故意：双向意思联络；单向意思联络（片面共犯）
行为终了后加入成立事后犯（事前无通谋）二人只在后半截行为内成立共同犯罪，承继共同犯罪人对加入之后共同行为造成的结果承担责任
行为终了前加入：后行为人在前行为人行为终了前加入
成立条件
共同过失犯罪（过失+过失）：应负刑事责任的，按照所的罪分别处罚
同时犯
彼此无意思联络的前后故意犯罪
无共同故意的间接正犯
无共同故意的
客观过限：危害结果与共同行为没有因果关系
主观过限：危害结果与共同行为（过限行为）有因果关系，则客观有责，主观不承担共同故意责任
共同犯罪人的过限行为
事后窝藏、包庇、销赃
事前（行为终了前）无通谋行为
无共同行为的
单位犯罪
犯罪主体为一体
不成立共同犯罪的情况
直接正犯（实行犯）：直接支配犯罪结果者
行为人对实行者支配（教唆、欺骗、强迫等）实行者对支配者所犯罪名不承担正犯责任（因未达不法年龄等而缺乏独立认知能力、缺乏责任、此罪故意、身份、目的等原因）
利用无责任能力者：精神病、未达不法年龄等利用他人无（此罪）故意的行为：利用他人合法行为；利用他人过失行为；利用被害人自害行为；利用他人犯它罪的故意利用有故意（但无目的、身份等）的工具：直接正犯之后的间接正犯：支配者利用有故意但无共同故意的实行者
通常包括
间接正犯
正犯
结果未发生，实行者未遂，教唆者无罪（不能犯）
结果仍发生，教唆者成立教唆犯
欺诈教唆（未遂的教唆）：教唆者知结果不能发生仍教唆
教唆犯：故意制造正犯的犯意（正犯人原来就有犯意，教唆者不构成教唆犯）
物理或心理上的促进作用
实质的促进作用，而不是对日常生活的帮助
中立帮助行为（外表无害的日常生活行为）：紧迫性地促进实行（实行者可借此即刻侵害法益）
帮助犯：故意帮助正犯
共犯
共同犯罪人的分工分类法
主犯：主要作用
从犯（胁从犯）：次要、辅助作用
共同犯罪人的作用分类法
身份是对身份罪名正犯（直接正犯、间接正犯）的限定，无身份可构成共犯（帮助犯、教唆犯）
实行者：利用本人身份，可构成该罪正犯；利用他人身份，可构成它罪共犯
各自利用各自身份共同犯罪，以主犯（职权作用大者）罪名定罪。不能确定作用大小定特殊罪名
共同犯罪与身份
共同正犯：一人既遂、全体既遂；一部实行，全部责任
共犯（帮助、教唆犯）：有因果关系才既遂
既遂
全部中止：所有共同犯罪人都自动中止犯罪时，均成立中止犯
部分中止：部分共同犯罪人自动停止犯罪，并阻止其他共同犯罪人实行犯罪或者防止结果发生时，这部分共同犯罪人就是中止犯
部分中止不成：一部分共同犯罪人中止自己的行为，但其他共同犯罪人实施犯罪得逞、结果发生时。不成立中止犯
中止
各自主观停顿原因+正犯客观停顿阶段
未完成形态
脱离条件：主观上有逃离意思，并向对方明确表示（明示或默示）；脱离的意思为对方接受（或对方知道）。客观上切断本人行为与结果之间的因果关系；实行之前脱离
脱离后果：前半截成立共同犯罪，系中止；对后半截行为及结果不负责
共犯关系的脱离
共同犯罪与犯罪形态
甲教唆乙杀A，乙误将B当作A射杀。甲为打击错误，乙为对象错误，均是具体错误，均可构成故意伤人罪既遂（法定符合说）
认识错误类别：从各共同犯罪人（参与犯）主观出发
罪名认定：客观上正犯行为+主观上各自故意=参与犯罪名
间接正犯错误：教唆行为+间接正犯故意=教唆犯；间接正犯行为+教唆故意=教唆犯
共同犯罪中的认识错误
共同犯罪
条件：主体是单位、单位行为（为单位谋取利益）、单位意志、法定单位罪名
属于自然人犯罪的情况：无法人资格的独资、私营公司、企业；为违法犯罪设立单位；单位设立后以犯罪为主要活动；利益归个人私分
非法拘禁罪；非法持有毒品罪；遗弃罪
继续犯：线状行为
非法行医罪（职业犯）；以赌博为业的
集合犯：规定反复多次实施才是一个行为
行为单复数
特别法优于一般法：合同诈骗罪、诈骗罪整体法优于部分法：交通肇事罪、过失致人死亡罪交叉竞合（择一重）：诈骗罪、招摇撞骗罪
法条竞合
分则明文规定，与基本犯行为有因果关系故意伤害罪（致人重伤、死亡）；强奸罪（致人重伤、死亡）等
结果加重犯
强行规定将两罪合并为一罪绑架罪+杀人罪=绑架罪；拐卖+强奸=拐卖罪；收买罪+拐卖罪=拐卖罪
结合犯
分则罪数
一个行为、数个结果、触犯数罪（罪名之间构成要件不重叠）择一重或目的行为
想象竞合犯
连续实施同一性质的书行为：连续盗窃、连续诈骗、连续抢劫、连续杀人等
连续犯
数个行为，触犯两罪；客观上牵连关系，一行为是另一行为通常的手段，主观上有牵连意图伪造后诈骗，窃取信息后伪造，骗领信用卡（妨害信用卡管理罪）后使用（信用卡诈骗）择一重或目的行为
牵连犯
数个行为，触犯两罪入户犯罪、违禁品犯罪后又持有择一重或目的行为
吸收犯
同一对象、同一类法益，前行为已作评价（禁止重复评价）
事后不可罚
总则罪数
罪数
犯罪论
1:2
3M～2Y～3Y
社区矫正机关
限制自由；5项限制内容；同工同酬；可决定禁止令
限制自由刑
管制
1:1
1M～6M～1Y
公安机关
短期剥夺，就近劳动：酌量报酬；每月回家一两天
短期自由刑
拘役
6M～15Y～20Y（25Y）
监狱
强制劳动改造
自由刑
有期徒刑
强制劳动改造；附加剥权终身
无期徒刑
死刑
主刑
附加刑：剥权、罚金、没收、驱逐
刑罚体系
法定情节：累犯、自首、立功
酌情情节
量刑情节
数罪并罚
量刑
缓刑
减刑
假释
行刑
追诉时效
特赦
刑法消灭
刑法论
刑法总则
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