民法讲义债法总论--第四章债的担保--保证

①第一次：债权人未在保证期间内依法定方式主张权利（一般保证：债权人未起诉或申请仲裁；连带责任保证：债权人未请求保证人承担保证责任）。

债权人没有行使权利，保证债务的诉讼时效经过，保证人获得自己的抗辩权，无论主债务的诉讼时效期间状况如何，保证人均可行驶自己的抗辩权，拒绝承担保证责任。

1、若债务人对债权人主张了抗辩权，则保证人必须和债务人保持一致，若不一致，承担责任超出部分，向债务人无追偿权。2、若债务人放弃对债权人主张抗辩权。保证仍旧可以援用抗辩权。但若没有援用而担责了，保证人对债务人追偿权不受影响。3、若债务人对债权人不享有抗辩权或者债务人放弃抗辩权，保证人放弃自己对债权人的抗辩权而担责的，保证人对债务人追偿权也不受影响。

保证人的抗辩权与追偿权

保证合同的成立

保证与抵押（质押）的区别：1、抵押权、质权属于物权，物权有优先受偿的权利，故抵押、质押有优先受偿权。2、保证，属于一般性债权，债权无优先受偿的权利，故保证无优先受偿权。

①订立书面保证合同。②主合同定有保证条款，保证人在主合同上签字或盖章的。③主合同虽无保证条款，保证人在主合同上以保证人身份签字或盖章的。④第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的。⑤自然人间的口头保证，有两个以上无利害关系人证明的，也视为保证合同成立，法律另有规定的除外。

概念

保证（合同）

主债务诉讼时效的中止、中断对保证债务诉讼时效的影响。1、主债务诉讼时效中止的，一般保证或连带责任保证都同时中止2、主债务诉讼时效中断的，一般保证的保证债务的诉讼时效中断，连带责任保证的保证债务诉讼时效不中断。

一般保证，指保证人仅对债务人不能履行的债务承担补充责任的保证。一般保证必须明确约定

保证合同的特点：①保证合同双方是债权人与保证人。②保证人为债务人以外的第三人。③保证人以其一般责任财产为债权人提供担保。故：与担保物权不同，债权人对保证人的财产不享有优先受偿权。④保证合同为从合同，具有从属性。⑤保证合同是有名、单务、无偿、要式、诺成合同。

按份共同保证的成立。须保证人分别或共同与债权人约定各保证人承担保证责任的份额。

从属性

进一步说明：1、保证期间：主债权转让，保证债权也转让。但有两个例外：一是约定仅对特定债权人承担保证的，约定禁止转让债权的。2、保证期间，债务人经债权人同意转让债务的，应当取得保证人书面同意。保证人对未经其同意的转让部分债务，不承担保证责任。但仍应当对未转让部分承担保证。3、保证期间，债务人与债权人协议变更主债务的，应当取得保证人的书面同意，未经其同意的，若减轻了债务人债务的，保证人承担保证责任，若加重了债务人的债务的，保证人对加重部分不承担保证责任。

③第三次：债权人对债务人的诉讼时效期间届满。此时，保证人有权援用债务人的抗辩权。

保证的方式

保证人诉讼地位

债权人没有行使权利，主债务的诉讼时效经过，即使保证债务的的诉讼时效期间尚未经过，保证人也可以援用债务人的抗辩权，拒绝承担保证责任。

内容

1．按份共同保证

连带责任保证人不享有先诉抗辩权，债务人不履行到期债务，债权人即有权请求保证人承担保证责任。

4、消灭上的从属性。主债务全部消灭，保证债务也消灭。

保证人资格的限制

保证期间作用。督促债权人积极行使债权：①一般保证：债权人须在保证期间内（对债务人和/或保证人）起诉或申请仲裁；②连带责任保证：债权人须在保证期间内请求保证人承担保证责任。

按份共同保证的效力。①保证人按照确定的份额对债权人承担保证责任。②保证人之间无内部关系。③保证人承担保证责任后，只能向债务人追偿，无权请求其他保证人分担

注意

2、效力上的从属性。主合同无效，保证合同无效

保证方式

保证债务

2．连带共同保证

1、保证人自己对债权人享有的抗辩权。包括，A一般保证人享有先诉抗辩权。B若保证债务的诉讼时效期间经过，一般保证人与连带责任保证人均享有诉讼时效经过的抗辩权。2、保证人还可援用债务人的抗辩权。包括主债务诉讼时效经过的抗辩权，同时履行抗辩权、顺序履行抗辩权、不安抗辩权。即使主债务人放弃抗辩，保证人仍然可以援用。

下列四种情形不享有先诉抗辩权：①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难。②债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。③人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序。④保证人以书面形式向债权人或者债务人放弃前款规定的权利的。

保证期间的确定（1）有约定的按约定（随意！）。但①约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。②约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。 （2）无约定保证期间的，无论一般保证与连带责任保证，保证期间均为6个月，自主债务履行期届满之日起计算（须注意：没有约定债务履行期限的，自宽限期届满之日起算（《担保法解释》第33条）；债务人被宣告破产的，自破产程序终结之日起计算。

在保证关系中，保证人仅一人的，为单独保证；保证人为二人以上的，为共同保证。

5、转移上的从属性。主债权转让，保证债权也转让。当然有例外如本身约定禁止转让或者仅对原债权人的。

①债权人仅起诉债务人的，无论保证方式，法院可以只列债务人为被告。②债权人一并起诉债务人与保证人的，无论保证方式，法院可以列债务人与保证人为共同被告。③债权人仅起诉保证人的，若为一般保证，法院应当追加债务人为共同被告；若为连带责任保证，法院可以不追加债务人为共同被告。

1、成立上的从属性。主债权不存在，保证债务也不存在。

无论是一般保证还是连带责任保证，主债务的诉讼时效期间与保证债务的诉讼时效期间都是分别计算的。（相互不搭噶）。一般为2年。特殊为1、3、4年等。

连带保证

从债权债务法律关系

债权人对债务人的诉讼时效期间

保证债务诉讼时效期间的起算：１、一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或仲裁生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。2、连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

主债权债务法律关系

连带共同保证的成立。有两种方式：①明确约定保证人承担连带责任。②未约定保证份额的，按连带算。

保证人对债权人的保证债务受三重时间上的限制。换言之，从时间上看，保证人有三次逃脱承担保证责任的机会

保证期间

连带共同保证的效力。①债务人不履行到期债务时，保证人应对债权人承担连带责任。须注意：保证人之间关于内部份额的约定不具有对抗债权人的效力，仅对保证人之间的分摊请求权具有效力。②保证人的追偿权具有顺序性：根据《担保法解释》第20条第二款：连带共同保证人承担保证责任后，应先向债务人追偿；向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

连带责任保证，指保证人在债务人不履行债务时与债务人承担连带责任的保证。连带责任保证的成立方式有二：①明确约定为连带责任保证；②没有约定保证方式或者约定不明确的，推定保证人承担连带责任保证。

1、有限保证。按约定，保证人仅对债务人的部分债务承担保证责任2、无限保证。保证人仅对债务人的全部债务承担保证责任

1、不得为保证人的：国家机关、公益性事业单位和社会团体。企业法人的职能部门。2、企业法人的分支机构（分公司），以自己的名义提供保证的，看是否有企业法人书面授权，有则有效，无则无效。3、公司为他人提供担保的情况，具体看公司法。

②第二次：债权人对保证人的诉讼时效期间届满。保证人获得抗辩权。

保证责任的范围

一般保证人享有先诉抗辩权。换言之，保证人不与债务人承担连带责任，仅承担补充责任。若债权人未就债务人的财产强制执行无效果，保证人有权拒绝承担保证责任。，因此也叫先执行抗辩权

债务人：甲

性质和效力。①保证期间为除斥期间。②保证期间为不变期间，不发生中断、中止、延长。③若债权人未在保证期间内依法定方式主张权利，则保证责任消灭。④保证期间约束的权利为债权请求权，而非形成权。

保证人：丙

一般保证

保证债务的诉讼时效期间

债权人：乙

若债权人依法定方式行使债权的，保证期间内，债权人依照担保法行使债权的，督促债权人积极行使权利的任务就由保证期间转交给保证债务的诉讼时效．保证债务的诉讼时效为２年．故，开始计算保证债务的诉讼时效，就不再计算保证期间．

保证债权

3、内容与范围上的从属性。保证债务小于等于主债务。

保证即保证合同

1、代为履行。2、赔偿责任。不能代为履行或者按照约定不代为履行的，有保证人承担赔偿责任。具体责任数何种责任，按约定。