《法治及其本土资源》读书笔记
2019-05-30 15:40:58 11 举报AI智能生成
法的本土资源读书笔记
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大纲/内容
问题1：文中描述的中国法学处在一个怎样的时期？有哪些特征或表现？
尚未成熟的时期
法学研究缺少学术的传统和研究中国实际的传统
缺乏有法学研究成就的学者
缺乏实证研究和理论和学术训练
法学研究的方法相当落后
缺少对社会的其他学科的了解
缺少对支撑法学研究发展的理论的研究和包容
缺少对司法问题的综合性研究
法学界的学术纪律和规范尚未普遍形成
问题2: “法律功能”应当包括哪些？为什么？
法律的主要功能在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为
法律确保人们所需的稳定性
问题3：“法治的本土资源”的含义什么？为什么提出这个概念？
本土资源：影响千千万万中国人的观念和他们的行为中体现出来的模式
原因
宗法关系可能对制度的形成和转变产生一种积极的作用
借助本土资源有利于人们接受和认可法律制度
首先，社会生活中大部分活动需要的知识是具有地方性和有限理性：其次外国的经验不能替代中国的经验；再次加上文化和语言的原因又增加了借鉴之难度
《法治及其本土资源》63-95页
问题1：如何理解“法律规避现象的增多不可避免”“是制度创新的一种重要途径”这个观点？
在中国的改革初期，法律相当简单、粗略，有时难以执行，而且有时还没有财力、物力和人力来严格执行；在这种制度供给不足的条件下，为解决现实的急迫问题，各种法律规避的措施几乎不可避免，这种做法实际上是对制定法的丰富充实和临时补给。“这种法律规避还是一种渐进式的制度创新，他同时起着打破旧体制、蜕化旧体制以及通过厉利害关系的当事人的理性选择而逐步形成新规则体系的作用，有利于减少改革的成本”
虽有合理的一面，但是不可避免会削弱法制的权威；要防止对国家法律政策无视和公开挑战的法律规避
问题2：根据韦伯的分析，“形式理性的法”是指什么？有什么特点？其与现代市场经济的关系是怎样的？
“形式理性”的法是指重视原则和形式的 ，不专注于个别案件的直接的实质结果，而可以从形式上推出结果、预测结果的法律制度
形式理性的法与现代市场经济相一致（辩证、互动的、不断李理性化的关系）
形式理性的法对现代市场经济的形成和进一步发展起了先决作用
现代市场经济在经济活动中体现这种形式理性、也进一步促进和要求法律制度的理性化
问题3：作者是如何依据“形式理性”对“市场经济就是法制经济”这个命题进行批判的？
命题逻辑本身有问题，理论表述上不够精准
该命题可能带来的结果严重
问题1：秋菊的困惑与山杠爷的悲剧具体指什么？产生的原因是什么？
原因：中国当代正式法律的运作逻辑在某些方面与中国的社会背景脱节啦
人治与法治：正式 的法律干预去保护当事人的权利却无法令当事人满意，反而带来严重的后果，破坏社区中原本的互助的社会关系；地方性的规则、习惯、风俗在在一定程度上、一定的领域内是获得村民的欢迎和认可，具有某种合法性
解决：提供功能上可以代替原先的纠纷解决方式的法律制度，其中包括正式的诉讼机制和其他非讼机制
问题2: 文中“法律规避”的含义是指什么？“私了”现象该如何理解？
农民规避国家制定法而偏好私了并不是一种不懂法的表现，而是利用民间法和国家制定法的冲突做出的一种理性的选择
法律规避并不意味着国家制定法不起作用，相反是国家制定法对社会发挥作用法的一种特殊形式
为促进国家制定法对民间法的渗透，促进民间法的转变，国家制定法应当保持一种必要的权威
问题3:“私了”之下的法律多元是否成立？作者是如何论证的？
成立
外国法律的影响
中国传统法律文化的影响
新时代下的法律制度
自由主题
《法治及其本土资源》95-134页
问题1：作者是如何利用成本与收益的研究方法分析破产法难执行和国库券市场的建立的？
如何理解“立法和与之不可分离的司法和执法也是一种经济活动”这个观点？
问题2：站在经济学合理配置资源的角度上，如何理解“一定条件下，立法的选择实际上与经济的选择可以完全一致”这个命题？法学界是否会因职业利益而形成利益集团？
问题3：市场经济给现代社会的违法犯罪带来了哪些改变？如何理解“市场经济并不仅仅是经济活动”这个观点”？作者是如何论证“更关键的是要在社会中形成新的功能替代机制”这个观点的？
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